LA NULLITE DU MARIAGE POUR ABSENCE DE VIRGINITE :
DROIT, SEXE ET RELIGION
 

Que dit exactement le jugement du Tribunal de grande instance de Lille rendu le 1er avril 2008 publié au Recueil Dalloz du 22 mai 2008, n° 20, p. 1389) ? « Il importe de rappeler que l’erreur sur les qualités essentielles du conjoint suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l’empire d’une erreur objective, mais également qu’une telle erreur était déterminante de son consentement ; en l’occurrence, [l’épouse] acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s’en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de [son mari] au mariage projeté ; dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint ».

Notons que le parquet de Lille a interjeté appel du jugement et, dans l'immédiat, demandé la suspension de son exécution provisoire que le tribunal avait ordonnée (de façon assez exceptionnelle). Il est probable que les époux ne sauront pas s'ils sont encore mariés avant des années... et que le mari regrettera de n'avoir pas emprunté la voie ordinaire du divorce. 

Que dit la loi ? Selon l’article 180, alinéa 2, du Code civil, tel qu’il fut modifié par la loi du 11 juillet 1975, « S’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage ».

Un survol de la jurisprudence des tribunaux montre que l’annulation d’un mariage a déjà été prononcée lorsque l’un des époux avait ignoré :

- une liaison antérieure que son conjoint n’avait nullement l’intention de rompre (TGI Le Mans, 7 déc. 1981, où les parties étaient animées de sentiments religieux profonds. – TGI Rennes, 11 déc. 2000) ;

- l’exercice par le conjoint de la prostitution (TGI Paris, 13 févr. 2001) ;

- son inaptitude à avoir des relations sexuelles normales en raison d’une impuissance masculine (CA Paris, 26 mars 1982) ; mais la non-consommation temporaire du mariage n’est pas une preuve suffisante de cette impuissance (CA Montpellier, 13 mars 1984) ;

- ou son inaptitude à procréer (TGI Avranches, 10 juill. 1973)...

Les « qualités essentielles » de l’époux touchent donc à l’intimité de la personne. Mais là n’est pas la cause de l’indignation suscitée par le jugement du TGI de Lille. Le débat est évidemment enflammé par l’arrière-fond moral et religieux sur lequel il se projette.

I. - Quelle est donc la place de la religion en ce domaine ?

Dans un arrêt fort instructif du 13 décembre 2005 (Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, n° 02-21259), la Cour de cassation a refusé d’annuler un mariage en raison d’une liaison antérieure que l’époux avait entretenu durant huit années. L’épouse blessée soutenait que « l'erreur sur les qualités substantielles de la personne ne saurait s'apprécier de façon purement abstraite, sans considération pour les convictions religieuses ou philosophiques qui ont pu déterminer le consentement de l'autre partie ». À quoi la Cour suprême rétorque que si l’époux « reconnaissait avoir entretenu avant son mariage des relations avec une autre femme, il n'était pas démontré qu'il ait eu l'intention de poursuivre cette liaison après son mariage » ; en conséquence, le fait pour cet époux « d'avoir caché à son épouse l'existence de cette relation antérieure ne constituait pas une tromperie sur ses qualités essentielles » et les juges du fond avaient pu « souverainement estimé que les convictions religieuses de [l’épouse] ne permettaient pas d'établir que celle-ci n'aurait pas contracté mariage si elle avait eu connaissance de cette liaison passée de son mari dans la mesure où les aspirations de [l’époux] à une union durable n'étaient nullement mises à mal par cette circonstance ».

Cette décision témoigne du contrôle approfondi qu’exerce la Cour de cassation sur la notion de qualité essentielle. Elle laisse aussi augurer d’une possible approbation de l’analyse du TGI de Lille : en l’espèce, la « tromperie sur les qualités essentielles » pourrait ressortir des convictions religieuses ou du moins culturelles du mari de confession musulmane dont les « aspirations à une union durable » furent pour le moins « mises à mal » par la défloration de son épouse, qui n’a pas seulement gâché la nuit de noces.

Dans la même ligne, la qualité de divorcé d’un époux est une cause de nullité éventuelle du mariage civil lorsque le divorce et le (re)mariage religieux ne sont pas admis. Le fait pour l’époux « d'avoir caché à son épouse qu'il avait contracté un premier mariage religieux et qu'il était divorcé, avait entraîné pour son conjoint une erreur sur des qualités essentielles de la personne ; cette circonstance était déterminante de son consentement pour [l’épouse] qui, désirant contracter un mariage religieux, entendait, par là même, épouser une personne non divorcée » (Cass. 1re civ., 2 déc. 1997, n° 96-10498).

Néanmoins, il y a matière ici à restaurer la frontière entre le droit civil et la religion, une frontière essentielle en Occident où les sociétés politique et religieuse sont distinctes. Ce phénomène capital, la laïcisation du droit occidental, prend d'ailleurs sa source dans le christianisme qui sépare l’Église (pouvoir spirituel) de l’État (pouvoir temporel) (Jésus, à Pilate : « Mon royaume n’est pas de ce monde » [Jean XVIII, 36] ; aux pharisiens qui lui demandent s’ils doivent payer l’impôt à César : « Rendez donc à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu » [Saint Matthieu XXII, 21]).

Le droit n’est pas la religion parce qu’il ne vise pas aux mêmes fins que celle-ci. Cependant, entre ces deux ordres normatifs, l’influence est réciproque et profonde. De manière synthétique, il s’avère que le droit protège la croyance religieuse de chaque individu (CEDH, art. 9) mais refuse de consacrer le précepte religieux comme une norme collective opposable juridiquement. Témoignent de ce refus d’opposabilité (parmi d’innombrables illustrations) :

- la loi du 12 juin 2001 « tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales » (loi contre les sectes manipulatrices) ;

- la loi du 15 mars 2004 interdisant, « en application du principe de laïcité », « le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse » dans les écoles, collèges et lycées publics (C. éduc., art. L. 141-5-1) ; cette loi, qui déchaîna les passions, se justifiait autant par la nécessité de garantir le principe de laïcité que de protéger la liberté individuelle des jeunes filles voilées ; en ce sens, la remarque de la Garde des Sceaux, qui qualifia le jugement du TGI de Lille de mesure de protection de l’épouse assignée, ne manque pas de cohérence ;

- la reconnaissance par la Cour européenne des droits de l’homme de « l’incompatibilité de la charia avec les principes fondamentaux de la démocratie » (CEDH, 13 févr. 2003, Refah partisi c/ Turquie),

- la jurisprudence judiciaire selon laquelle les convictions religieuses n’entrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel (ainsi, par exemple, des locataires israëlites, qui ne doivent manier aucun système électrique durant le sabbat selon la loi juive, ne peuvent exiger de leur bailleur qu’il remplace le digicode d’entrée par une serrure mécanique. Cass. civ. 3e, 18 déc. 2002, Bull. civ. III, n° 262)…

Le droit laïc de l’État est même fondé à refouler la règle d’un droit religieux qui a vocation à s’appliquer devant les juridictions civiles. Le droit musulman, comme toute loi étrangère, s’applique couramment en France en vertu des règles du droit international privé mais sous réserve de ne pas heurter des principes républicains. Ainsi, selon la jurisprudence relative aux « répudiations musulmanes », la décision d’une juridiction étrangère constatant, sur le fondement de la Charia, « une répudiation unilatérale du mari sans donner d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et en privant l'autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage », reconnu par l’article 5 du protocole n° VII additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH), dès lors que les deux époux sont domiciliés en France (Cass. civ. 1re, 17 févr. 2004 : RTD civ. 2004, p. 367, avec les références). 


Un raisonnement similaire pourrait être soutenu à l’égard de la cause de nullité tirée de la fausse virginité de l’épouse. Par nature, celle-ci n’offre qu’au mari la faculté d’obtenir l’annulation du mariage. Nulle femme ne saurait protester de l’absence de virginité de son époux qui échappe à tout mode de preuve : pour l’homme, le mensonge est roi ; pour la femme, le procès est perdu d’avance, qu’elle se soumette à une expertise médicale ou acquiesce (comme dans l’affaire jugée à Lille) à la demande de son mari. La Cour de cassation serait bien inspirée de fustiger ce déséquilibre sur le fondement du principe d’égalité des époux proclamé par la CEDH.

À l’image de la répudiation unilatérale de l’épouse, la nullité pour défaut de virginité, inspirée par un sentiment religieux, heurte l’ordre public étatique français.

II. - Le jugement lillois choque également pour des raisons qui ne tiennent pas à la religion mais au traitement juridique du sexe.

La conformation sexuelle d’un époux relève-t-elle réellement de l’erreur, vice du consentement ? Une telle condition physiologique ne doit-elle pas être traitée de façon purement objective, peu important ce que les époux en pensent ?

Ainsi, selon un célèbre arrêt rendu au début du XXe siècle, « le défaut, la faiblesse ou l’imperfection de certains des organes caractéristiques du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage ; il peut en résulter seulement un état d’impuissance naturelle ou accidentelle et le Code civil, à la différence de l’ancienne législation et dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés et les scandales de la preuve, n’a pas accordé pour cette cause d’action en nullité » (Cass. civ., 6 avril 1903, où l’épouse était dépourvue d’organes génitaux internes mais présentait les apparences de la féminité).

On ne saurait mieux dire ici : la loi ne doit pas accorder d’action en nullité pour absence de virginité, qui est sans influence possible sur la validité du mariage, dans le but de prévenir les incertitudes et scandales de la preuve. La preuve de la virginité de l’épouse heurterait la dignité de la femme et serait d’ailleurs incertaine (une reconstruction chirurgicale de l’hymen permettant de corroborer le mensonge).

Certes, si l’impuissance masculine n’est pas en soi, objectivement, une cause de nullité du mariage (afin de ne pas interdire le mariage aux vieillards ou malades), elle peut le devenir en cas de dissimulation mensongère (CA Paris, 26 mars 1982, précité). Mais, ce qui est vrai de l’impuissance masculine, qui entrave les relations sexuelles et la procréation, ne l’est pas du défaut de virginité ! Il appartient au juge d’exclure ce défaut du cercle des « qualités essentielles de la personne » au sens de l’article 180, alinéa 2, du Code civil.

Patrick Morvan 

À QUEL REGIME DE SECURITE SOCIALE SONT AFFILIES LES ARTISTES EN FRANCE ?

Les artistes sont susceptibles de tomber dans quatre catégories de travailleurs, tous affiliés à titre obligatoire à un régime de la sécurité sociale (ou bien le régime général, régime de base des salariés, pour les trois premières catégories ; ou bien le régime des indépendants pour la quatrième catégorie).


1° Artistes salariés

La première catégorie est celle des travailleurs salariés par nature, c'est-à-dire placés dans un état de subordination juridique vis-à-vis d'un employeur.
Selon l'article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ».
Un arrêt Société générale du 13 novembre 1996 a affirmé que « le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ». Cette formule marque l’adoption en droit de la sécurité sociale de la définition du salarié en vigueur en droit du travail, qui s’articule sur le critère de la subordination juridique, strictement entendue.


2° Artistes-auteurs

La deuxième catégorie de personnes affiliées à titre obligatoire au régime général est celle des travailleurs salariés par extension.
Le procédé d'assujettissement par assimilation (dont bénéficient les « artistes du spectacle ». V. infra, 3°) doit être strictement distingué de celui conduisant à "étendre" le champ d'application personnel du régime général à certaines populations "interstitielles". Une telle extension ne couvre que certains risques (maladie et maternité, en règle générale, voire invalidité) et certaines prestations (en nature). Elle présente aussi la particularité d'être subsidiaire.

C’est ainsi que la loi prévoit que les « artistes-auteurs » (donc créateurs d'une "oeuvre de l'esprit" au sens du droit de la propriété intellectuelle) sont rattachés au régime général « pour l'ensemble des risques » (CSS, art. L. 382-1 et art. R. 382-1 s.), depuis le 1er janvier 1977. Néanmoins, ils ne sont pas couverts par la législation sur les accidents du travail et les maladies professionnelles.
Selon l’article L. 382-1 du Code de la sécurité sociale, « Les artistes auteurs d’œuvres littéraires et dramatiques, musicales et chorégraphiques, audiovisuelles et cinématographiques, graphiques et plastiques, ainsi que photographiques, sous réserve des dispositions suivantes, sont affiliés obligatoirement au régime général de sécurité sociale pour les assurances sociales et bénéficient des prestations familiales dans les mêmes conditions que les salariés ».
Selon l’article R. 382-2 CSS, entrent dans le champ d'application du régime des artistes-auteurs « les personnes dont l'activité, relevant des articles L. 112-2 ou L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle, se rattache à l'une des branches professionnelles » énumérées, par exemple la « branche des auteurs et compositeurs de musique » qui regroupe les « auteurs de composition musicale avec ou sans paroles » et les « auteurs d’œuvres chorégraphiques et pantomimes ».

Le « régime » des artistes-auteurs est financé par une cotisation personnelle des artistes et par une contribution des diffuseurs. Les artistes auteurs sont également redevables de la CSG et de la CRDS.
Deux organismes agréés par l’État assurent le recouvrement des cotisations et gèrent les dossiers des intéressés : l'Association pour la gestion de la sécurité sociale des auteurs (AGESSA) qui s'occupe plus particulièrement de la branche des écrivains, des auteurs et compositeurs de musique, du cinéma et de la télévision, et de la photographie ; la Maison des artistes (MDA) qui gère, quant à elle, la branche des arts graphiques et plastiques.
L'assujettissement est prononcé par les Caisses primaires d’assurance maladie (CPAM) après consultation, s'il y a lieu, à l'initiative de l'intéressé ou de l'organisme compétent (AGESSA ou MDA), de commissions professionnelles instituées par branches et composées en majorité de représentants des organisations syndicales et professionnelles des artistes. Ces commissions tiennent compte des titres de l'intéressé (CSS, art. L. 382-1, dern. al.). Devant la difficulté d’apprécier le caractère artistique de certaines activités et la mise en œuvre des critères qui définissent l’auteur au sens du Code de la propriété intellectuelle, un caractère prépondérant est reconnu aux avis émis par les commissions professionnelles (voir en ce sens la Circulaire n° 114/98 du 29 avril 1998 de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salaries, CNAM).

L’article R. 382-1 du CSS subordonne également l’affiliation des artistes-auteurs à une condition de ressources. Les personnes sus-mentionnées doivent avoir tiré de leur activité d’artiste-auteur, au cours de la dernière année civile, des revenus (montant brut des droits d’auteur) au moins égaux à 900 fois la valeur horaire moyenne du salaire minimum de croissance (VHM SMIC) en vigueur pour l'année considérée. À défaut, la personne peut rapporter la preuve, devant la commission professionnelle compétente, qu'elle a exercé habituellement une activité d’artiste-auteur durant la dernière année civile. Dans la négative, elle ne peut recourir qu’à l’assurance volontaire personnelle.


3° Artistes du spectacle

La troisième catégorie de personnes affiliées à titre obligatoire au régime général est celle des travailleurs salariés par assimilation.
L'article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale assimile à des salariés un grand nombre de travailleurs soustraits à tout lien de subordination juridique.
Tel est notamment le cas des « artistes du spectacle (…) auxquels sont reconnues applicables les dispositions des articles L. 762-1 et suivants » du Code du travail (CSS, art. L. 311-3, 15°).

Selon l’article L. 762-1 du Code du travail,

« Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce.
Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties. Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.
(…)
Sont considérés comme artistes du spectacle, notamment l'artiste lyrique, l'artiste dramatique, l'artiste chorégraphique, l'artiste de variétés, le musicien, le chansonnier, l'artiste de complément, le chef d'orchestre, l'arrangeur-orchestrateur et, pour l'exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène ».

Ces dispositions ont été reprises, sans changement substantiel, aux articles L. 7121-1 à L. 7121-7 du nouveau Code du travail qui est entré en vigueur le 1er mai 2008.

L’article L. 762-1 du Code du travail pose donc une présomption de salariat des artistes du spectacle. Cette présomption puise son origine dans la loi n° 61-1410 du 22 décembre 1961 « relative à l’affiliation des artistes du spectacle à la sécurité sociale ». Néanmoins, cette loi se bornait à rattacher cette catégorie de travailleurs au régime général sans qualifier leur contrat d’engagement de contrat de travail : présumés salariés en droit de la sécurité sociale, ils ne l’étaient pas en droit du travail. C’est la loi du 26 décembre 1969 (V. infra) qui franchira le pas, introduisant la règle aujourd’hui inscrite à l’article L. 762-1 précité. Mais la Cour de cassation avait pris les devants dès 1922 (Cass. civ., 29 juin 1922 : DP 1922, 1, 125).
La question de savoir si cette présomption de salariat est simple doit être résolue par l’affirmative. Le texte lui-même réserve le cas d’un artiste qui exercerait son activité « dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce », c’est-à-dire en tant que travailleur indépendant exerçant une profession commerciale (ex. : un co-entrepreneur de spectacle voire un artiste de grande notoriété). La Cour de cassation a ainsi refusé le bénéfice de la présomption à un soi-disant « artiste du spectacle » qui était immatriculé au registre du commerce et qui, en outre, « choisissait sa clientèle, organisait librement son activité, dont il supportait les charges et risques, et négociait le tarif horaire de ses prestations », de sorte que l’intéressé « devait être considéré comme travaillant à titre indépendant pour son propre compte et non pour celui de la société, les contraintes de lieu et d'horaire auxquelles il était soumis étant imposées par la nature même de l'activité » (Cass. soc., 12 janv. 1995, n° 92-11944).

Depuis le 1er janvier 1960, le taux des cotisations d'assurances sociales (= maladie-maternité, vieillesse, invalidité, décès), d'accidents du travail et de maladies professionnelles et d'allocations familiales dues, au titre de l'emploi des artistes du spectacle est égal à 70 % du taux de droit commun applicable dans le régime général (Arrêtés du 27 janv. 1960, remplacé par l’arrêté du 24 janv. 1975 modifié, en dernier lieu, par celui du 22 déc. 2006).

Néanmoins, la loi n° 69-1186 du 26 décembre 1969 « relative à la situation juridique des artistes du spectacle et des mannequins » a introduit un texte qui figure aujourd’hui à l’article L. 762-1 du Code du travail (et, parallèlement, le texte de l’actuel article L. 311-3, 15° du Code de la sécurité sociale, soit la présomption de salariat des artistes du spectacle) : « N'est pas considérée comme salaire la rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter ledit enregistrement et que cette rémunération n'est en rien fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais au contraire fonction du produit de la vente ou de l'exploitation dudit enregistrement ».
Ce texte-clef a été transporté à l’article L. 7121-8 du nouveau Code du travail dans un style plus contemporain : « La rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur n'est pas considérée comme salaire dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter cet enregistrement et que cette rémunération n'est pas fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais est fonction du produit de la vente ou de l'exploitation de cet enregistrement ».
En conséquence, les royalties perçues par des artistes du spectacle (et eux seuls) sont exclues de l’assiette des cotisations du régime général.
Cette règle n’a pas d’équivalent en matière de CSG et de CRDS qui restent donc dues sur ces mêmes sommes, du moins par les personnes physiques domiciliées fiscalement en France et à la charge d'un régime obligatoire français d'assurance maladie (CSS, L. 136-1, 1°).


4° Artistes non salariés

Les artistes apparaissent dans le Livre VI du Code de la sécurité sociale, relatif aux travailleurs indépendants.
Selon l’article L. 622-5 de ce code, « Les professions libérales groupent les personnes exerçant l'une des professions ci-après ou dont la dernière activité professionnelle a consisté dans l'exercice de l'une de ces professions : (…) artiste non mentionné à l'article L. 382-1, (…) ; et d'une manière générale, toute personne autre que les avocats, exerçant une activité professionnelle non salariée et qui n'est pas assimilée à une activité salariée pour l'application du livre III du présent code, lorsque cette activité ne relève pas d'une autre organisation autonome ».
En résumé, relèvent du régime des travailleurs indépendants (catégorie des professions libérales) :
- l’artiste qui n’est pas un « artiste-auteur » au sens de l’article l'article L. 382-1 CSS, c’est-à-dire un artiste créateur d’une œuvre de l’esprit, affilié au régime général des salariés par extension de celui-ci (V. supra, 2°) ;
- la personne (artiste ou non) qui exerce une activité professionnelle non salariée et qui n'est pas assimilée à une activité salariée, comme l’est l’« artiste du spectacle » au sens de l’article L. 311-2, 15° CSS (V. supra, 3°).


Au total, les différentes catégories d’artistes sont les suivantes :
- l’artiste salarié par nature (titulaire d’un contrat de travail et placé dans un état de subordination juridique),
- l’artiste « auteur » au sens du Code de la propriété intellectuelle (CSS, art. L. 382-1),
- l’ « artiste du spectacle », couvert par une présomption légale de salariat (C. trav., art. L. 762-1 ancien, art. L. 7121-1 nouveau ; CSS, art. L. 311-2, 15°).
Ces trois premières catégories de personnes sont affiliées au régime général (régime légal des salariés).

La quatrième catégorie est celle des artistes travailleurs indépendants qui relèvent du régime des professions libérales.

Patrick Morvan

Employer une fille au pair étrangère 

sans se fâcher avec l’urssaf
et en payant moins d'impôts
 

Un arrêt de la Cour de cassation du 20 septembre 2005 affirme qu’il appartient à un particulier employeur en France d’une fille au pair islandaise qui agit en restitution de cotisations sociales versées à l’URSSAF de prouver le caractère indu de ce paiement par la justification de l’affiliation de la jeune fille à un régime de sécurité sociale dans son pays d’origine (Cass. 2^e civ., 20 sept. 2005 : JCP S 2005, 1359, note Patrick Morvan).
C’est l’occasion de rappeler que les filles au pair travaillant en France doivent être affiliées au régime général de la sécurité sociale et que leur employeur, au sein de la famille d’accueil, doit s’acquitter des cotisations correspondantes auprès de l’URSSAF, sauf à démontrer qu’elles relèvent d’un régime de sécurité sociale dans un autre État membre de la Communauté européenne (le cas des pays tiers devant être réglé à la lumière de la convention bilatérale de sécurité sociale qu’ils ont éventuellement conclue avec la France).


Principe de territorialité

En premier lieu, le droit de la sécurité sociale repose sur un principe de territorialité qui a de solides appuis textuels.
D’une part, le règlement communautaire n° 1408/71 du 14 juin 1971, qui institue une coordination entre les régimes de sécurité sociale des 27 États membres de la Communauté européenne auxquels s’ajoutent les 3 États membres de l’Association européenne de libre échange (la Norvège, le Liechtenstein et, justement, l’Islande) ainsi que la Suisse, prévoit que « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside sur le territoire d’un autre État membre » (art. 13, § 2, a).
D’autre part, l’article L. 111-2-2 du Code de la sécurité sociale, issu de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, dispose que « sous réserve des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, sont affiliées à un régime obligatoire de sécurité sociale dans le cadre du présent code, quel que soit leur âge, leur sexe, leur nationalité ou leur lieu de résidence, toutes les personnes exerçant sur le territoire français, à titre temporaire ou permanent, à temps plein ou à temps partiel : – une activité pour le compte d'un ou de plusieurs employeurs, ayant ou non un établissement en France, et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ; – une activité non salariée ».


Personnes placées au pair

En second lieu, et de façon plus spécifique, un arrêté du 22 octobre 1985 fixant les cotisations de sécurité sociale dues au titre de l’emploi des stagiaires aides familiaux (JO 8 nov. 1985, p. 12967) dispose que « les stagiaires des deux sexes, titulaires d’un engagement d’accueil et reçus au pair en qualité d’aides-familiaux, donnent lieu au versement par la famille d’accueil de cotisations de sécurité sociale » calculées sur une base forfaitaire (par exemple 56 fois le Smic pour un salaire au mois). La cotisation d'assurance chômage n'est pas due.

En outre, un « Accord européen sur le placement au pair » (http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/068.htm) a été conclu le 24 novembre 1969 dans le cadre du Conseil de l’Europe (entré en vigueur en France le 30 mai 1971). Son article 10 dispose que « toute Partie contractante énumère, en les mentionnant à l'annexe I au présent accord, les prestations qui seront garanties à toute personne placée au pair sur son territoire en cas de maladie, de maternité et d'accident », au travers soit d’une affiliation à un régime de sécurité sociale, soit de la souscription d’un contrat d’assurance privée par la famille d’accueil.

Par ces règles convergentes, le droit de la sécurité sociale communautaire, européen et interne accueille donc les filles au pair au sein du régime général (régime de base des salariés) en France.


Exonérations sociales et fiscales au titre des "services à la personne"

De façon beaucoup plus générale, la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 a prévu que la rémunération de salariés occupant des emplois de « service à la personne » (précisément énumérés) ou le paiement d’entreprises ou d'associations prestataires agréées exerçant ce type d’activité ouvrait droit à des avantages sociaux et fiscaux. Après deux nouvelles modifications législatives (L. n° 2006-1771, 30 déc. 2006 ; L. n° 2007-290, 5 mars 2007), deux cas de figure se présentent.

1°) Si le particulier, fiscalement domicilié en France, est directement l'employeur (d'une fille au pair, par exemple), il acquitte des cotisations sociales calculées soit sur une assiette forfaitaire, soit sur une assiette réelle avec un allègement de 15 % des cotisations patronales (Code la sécurité sociale, article L. 133-7).
Il bénéficie en outre d'un crédit ou/et d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 50 % des dépenses engagées dans la limite de 12 000 € par an. Cette limite est majorée de 1 500 € par enfant à charge ou par membre du foyer âgé de plus de 65 ans, dans la limite de 15 000 €. Cette limite atteint 20 000 € pour : - les contribuables invalides ou ayant à leur charge une personne invalide de 3e catégorie, dans l'incapacité totale d'exercer une profession et dans l'obligation de recourir à l'assistance d'une tierce personne ; - ainsi que pour les contribuables ayant à leur charge un enfant gravement handicapé, donnant droit au "complément d'allocation d'éducation de l'enfant handicapé" (Code général des impôts, article 199 sexdecies, qui distingue différents cas de bénéficiaires).
Ces règles fiscales (de même que la liste des 21 types d'activités de services à domicile reconnus, énumérées aux articles D. 129-35 et D. 129-36 du Code du travail), sont rappelées par l'Instruction de la DGI du 4 janvier 2008 ( http://alize.finances.gouv.fr/dgiboi/boi2008/5fppub/textes/5b108/5b108.pdf).
Cette instruction aborde aussi le cas des « jeunes gens placés au pair ». Ceux-ci n'entrent dans le champ d’application de l’avantage fiscal que s'ils "exercent leurs activités dans le cadre d’un contrat de travail relevant de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur". En revanche, n'ouvrent pas droit à cet avantage fiscal les simples "stagiaires aides familiaux", à savoir les "jeunes étrangers venus en France dans le but de perfectionner leurs connaissances linguistiques et, éventuellement, professionnelles et d'accroître leur culture générale par une meilleure connaissance du pays de séjour". Certes, les stagiaires aides familiaux sont placés au pair, c’est-à-dire accueillis temporairement au sein d’une famille en contrepartie d’une rémunération et d’avantages en nature. Mais ils ne sont liés à la famille d'accueil (plus précisément, à un "hôte" qui peut être le père ou la mère) que par un simple accord de placement au pair. En conséquence, bien que redevable de cotisations de sécurité sociale sur une assiette forfaitaire (V. ci-dessus), la famille d'accueil (l'hôte, dans le vocabulaire administratif) n'est pas considérée comme un employeur au sens du Code du travail.

L'accord de placement au pair peut être rédigé sur le modèle du formulaire Cerfa n° 61-2116 (http://www.immigration.gouv.fr/article.php?id_article=200), soumis au visa du Directeur départemental du travail (DDTEFP). Ce formulaire n'a en soi aucune valeur juridique mais il reproduit les règles contraignantes prévues par l'Accord européen sur le placement au pair de 1969 (précité), à savoir que : 
- la personne au pair ne doit pas être âgée de moins de 17 ans ni de plus de 30 ans (sauf dérogation à cette limite maximale accordée par le DDTEFP),
- la durée initiale du séjour ne doit pas dépasser un an (pouvant être prolongée jusqu'à 18 mois - mais l'Accord européen fixe une durée maximale de 24 mois !),
- le temps consacré aux "tâches familiales courantes" ne peut excéder "en principe" 5 heures par jour,
- la personne au pair dispose au minimum d'une journée de repos par semaine dont au moins un dimanche par mois,
- le certificat médical dont la personne au pair doit être munie doit avoir été établi moins de 3 mois avant son déplacement et "doit indiquer son état de santé général",
- la langue normalement employée dans la famille est le français (!) et l'emploi du temps est aménagé de façon à permettre à la personne au pair de suivre des cours et de parfaire sa culture et ses connaissances linguistiques,
- en cas de faute lourde de l'une des parties ou lorsque des circonstances graves l'exigent, l'autre partie peut mettre fin immédiatement à l'accord.
Ce même formulaire prévoit en outre l'indication du montant de l'"argent de poche" versé. Soulignons que cet argent de poche (comme son nom l'indique d'ailleurs) n'est pas soumis à cotisations sociales puisque celles-ci sont calculées sur une base forfaitaire (V. supra). Bien entendu, l'hôte n'est tenu de verser à la personne au pair aucune autre rémunération que les avantages en nature (logement et nourriture) et l'argent de poche prévus.


2°) Lorsque l'employeur est une entreprise, une association ou un organisme agréé prestataire de services à la personne, c'est cette structure qui bénéficie d’une exonération de cotisations patronales dans la limite d’un plafond correspondant au SMIC horaire (CSS, art. L. 241-10, III bis et art. D. 241-5-7) et d’un taux réduit de TVA à 5,5 % (CGI, art. 279, i).
Le particulier client de la structure agréée n'est plus l'employeur mais il bénéficie toujours du crédit ou de la réduction d’impôt susmentionnée au titre des sommes qu'il lui verse.


Utilisation éventuelle du CESU

Rappelons que pour les emplois de services à la personne, les particuliers employeurs peuvent utiliser le chèque emploi-service universel ou CESU (qui a remplacé le chèque emploi-service et le titre emploi-service) comportant une partie chèque et un volet social (C. trav., art. L. 129-5 s., réd. L. n° 2005-841, 26 juill. 2005 ; art. D. 129-1 s.). Ce chèque, qui ne peut être édité que par un établissement de crédit, fait office de bulletin de paye, de contrat de travail à durée déterminée ou à temps partiel lorsque cet écrit est obligatoire (à condition que la durée du travail n'excède pas 8 heures par semaine ou 4 semaines par an ; à défaut, un contrat écrit doit être rédigé) et, bien sûr, d'instrument de paiement. Le volet social est expédié par le particulier employeur à l'URSSAF de Saint-Étienne, gérant le Centre national du traitement du CESU (CNT-CESU), qui effectue le calcul des cotisations sociales et prélève leur montant sur son compte. C'est le CESU bancaire.

Le CESU peut aussi revêtir la forme d'un titre de paiement nominatif servant à rémunérer des organismes prestataires agréés qui exercent, là encore, des activités de services à la personne (gardes d’enfants, de personnes âgées ou handicapées, aides à domicile les plus diverses – soutien scolaire, assistance informatique, travaux ménagers, soins d’animaux domestiques, petits travaux, etc. – ou à la mobilité). En ce cas, il peut être préfinancé par l’employeur ou un comité d’entreprise. C'est le CESU préfinancé ou Titre CESU. Cette aide financière n’est pas considérée comme une rémunération entrant dans l’assiette de l’impôt sur le revenu ni celle des cotisations de sécurité sociale (dans la limite de 1830 € par année civile et par salarié. C. trav., art. D. 129-31), est exonérée d’impôt sur le revenu pour ses bénéficiaires et ouvre droit à un crédit d’impôt de 25 % au profit des entreprises soumises au régime du bénéfice réel (C. trav., art. L. 129-13 s., qui précisent aussi le rôle du comité d’entreprise dans la gestion de cette aide qui reste étrangère à ses activités sociales).
Pour tout renseignement sur le CESU, cf. www.cesu.urssaf.fr

Patrick Morvan