à la sécurité sociale française ?

Les cas (distincts) de TOTAl et de la SNCF

Principe de territorialité. Le principe de territorialité en droit de la sécurité sociale signifie que les travailleurs salariés ou indépendants sont affiliés à un régime obligatoire de sécurité sociale en France s’ils exercent leur activité sur le territoire national, à titre temporaire ou permanent, à temps plein ou à temps partiel, sauf conventions internationales contraires. De façon symétrique, la législation française ne reçoit pas application en dehors du territoire national (article L. 111-2-2 du Code de la sécurité sociale, issu de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005).

C’est donc l'exercice d'une activité en France qui conditionne le rattachement du travailleur à la loi française, même si lui-même réside ou si son employeur a son siège à l'étranger.

Le droit communautaire consacre cette approche. Le règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971, qui assure la coordination des diverses législations nationales au sein de la Communauté européenne, prévoit, notamment, que « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside sur le territoire d'un autre État membre » (art. 13, § 2, a).  

Détachés et expatriés. Par exception, les salariés qui sont « détachés temporairement » à l'étranger (ou ceux qui sont détachés temporairement en France, depuis l’étranger) demeurent affiliés au régime de sécurité sociale français (ou celui de leur pays d’origine) pendant la durée de leur détachement en vertu de l’un des trois textes suivants :

- soit l'article 14, § 1, du règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971, si le détachement s’effectue à l'intérieur de la Communauté européenne ;

- soit une convention bilatérale de sécurité sociale liant la France à l'État d'accueil du salarié détaché (par exemple la convention franco-américaine de sécurité sociale du 2 mars 1987) ;

- soit, à titre subsidiaire, les articles L. 761-2 et R. 761-1 du Code de la sécurité sociale (français) qui ne régissent donc a priori que le cas d’un détachement accompli en dehors de la Communauté européenne et dans un État qui n'a pas conclu de convention bilatérale avec la France (exemple : le Brésil).

La durée maximale du détachement varie alors selon le fondement textuel retenu (par exemple 5 ans dans la convention franco-américaine). Dans tous les cas, au terme de ce délai, le salarié devient un « expatrié » au sens du droit de la sécurité sociale : saisi par le principe de territorialité dont il s'était abstrait temporairement, il relève à titre exclusif de la législation du pays d'accueil.

Dans la Communauté européenne. Selon l'article 14, § 1, a) du règlement du 14 juin 1971, le travailleur occupé sur le territoire d'un État membre par une entreprise dont il relève normalement et détaché sur le territoire d'un autre État membre « demeure soumis à la législation du premier État, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas 12 mois et qu'il ne soit pas envoyé en remplacement d'un autre travailleur parvenu au terme de la période de son détachement ». Une prorogation pour une nouvelle durée de 12 mois est possible en raison de circonstances imprévisibles, avec l'accord préalable de l'autorité compétente de l'État d'accueil que doit solliciter l'employeur ([1]).

Toutefois, des accords dérogatoires peuvent être conclus sur le fondement de l'article 17 du règlement de 1971 entre les États membres au profit de certains travailleurs dotés d'aptitudes ou occupés dans des entreprises particulières (exemple : accord entre la France et l’Allemagne concernant les salariés allemands travaillant pour Airbus à Toulouse). Les demandes (dites « demandes article 17 ») de maintien d’affiliation au régime français (ou, à l’inverse, d’exemption) en cas de prolongation d’un détachement doivent être adressées au Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale (CLEISS) qui les transmet à l'institution compétente de l'État d'accueil (ou, à l’inverse, de l’État d’origine).

Impatriation (le cas de TOTAL). Une pratique - officielle et légitime - a cours dans les groupes internationaux : l’impatriation des cadres « à haut potentiel ». La filiale étrangère (en Suisse, aux Pays-Bas ou en Allemagne, le plus souvent) d’un groupe gère la « mobilité internationale » de centaines de cadres de nationalités multiples et expatriés dans le monde entier. En d’autres termes, elle assume le rôle d’employeur et tous ses salariés bénéficient du même régime de sécurité sociale (suisse, néerlandais ou allemand, par exemple). Ce dernier doit d’ailleurs se prêter à cette simplification : les droits à pension de retraite des cadres doivent être « portables » et les membres de leur famille bénéficier de l’assurance maladie même s’ils ne résident pas dans le pays ; en pratique, ces conditions ne peuvent être remplies si bien que la couverture sociale repose essentiellement sur une assurance privée souscrite par le groupe.

C’est ainsi qu’une filiale suisse du groupe TOTAL a longtemps géré la mobilité de 900 cadres de 80 nationalités différentes expatriés dans plus de 100 pays différents, dont 400 « détachés » en France (aux trois-quarts étrangers) pour une durée moyenne qui ne dépasse pas 3 ou 4 ans. Compréhensif à l’égard d’une pratique simplificatrice qui relève d’une politique cohérente de gestion des carrières internationales, le CLEISS avait accordé à Total une exemption d’affiliation au régime français de sécurité sociale sur la base de l’article 17 du règlement communautaire du 14 juin 1971 (V. supra). Mais, en 2006, le CLEISS et la direction de la sécurité sociale ont décidé de ne pas renouveler ces autorisations et exigé que ces cadres supérieurs soient affiliés au régime français de sécurité sociale, suscitant la confusion chez le pétrolier.

En réalité, TOTAL et d’autres groupes français sont des victimes indirectes de la lutte engagée à l’échelle européenne contre les détachements fictifs de salariés effectués à partir de « coquilles vides », des sociétés créées pour la circonstance dans un État de l’Union européenne où les travailleurs n’ont jamais résidé ni exercé la moindre activité avant leur prétendu détachement en France. Cette fraude est répandue dans les secteurs familiers du travail dissimulé (travail « au noir ») tels que le bâtiment ou le spectacle. La mobilité internationale des cadres dans les groupes de sociétés n’a pourtant qu’un lointain rapport avec ce type de fraude, souvent commise par de petites entreprises et des « officines » qui n’ont aucune autre activité.

À défaut d’offrir un cadre juridique adéquat aux groupes internationaux, la France affaiblit l’attractivité sociale de son territoire alors que les pouvoirs publics prétendent, dans le même temps, la développer par des régimes fiscaux de faveur (notamment le régime fiscal des « impatriés »).

La Communauté européenne pourrait résoudre le problème en créant un régime unique de sécurité sociale – qui relève pour l’heure de l’utopie. Dans le cas de TOTAL, un accord bilatéral franco-suisse pourrait créer une dérogation générale. D’une manière générale, de multiples accords internationaux devraient être conclus avec des États étrangers, y compris en Asie ou en Amérique latine. 

Sociétés off-shore (le cas de la SNCF). C’est un autre montage plus répréhensible auquel la SNCF a eu recours (à son insu, précisent ses dirigeants).

En juin 2007 fut révélée par le journal Le Figaro l’existence d’une société off-shore (Rail Road Consultants Ltd) établie dans l’île de Man (Royaume-Uni), qui avait embauché des cheminots à la retraite afin de les mettre à la disposition d’une entreprise ferroviaire à Taïwan et d’y assurer la formation des conducteurs de TGV à la demande de SNCF international (filiale de l’entreprise publique française). En sus de leur pension de retraite versée en France (environ 2000 €), les intéressés percevaient un important salaire (plus de 6000 €).

Le stratagème relève ici de la fraude pure et simple : il vise à contourner les règles légales limitant le cumul emploi-retraite qui n’autorisent la reprise d'une activité par un salarié parti à la retraite que si les revenus qu’elle lui lui procure, ajoutés aux pensions servies par les régimes de retraite obligatoires, sont inférieurs à 160 % du SMIC sur une base annuelle de 1820 heures, soit un plafond de 2000 € environ) ou au dernier salaire d'activité perçu avant la liquidation de ces pensions.

Patrick Morvan  

([1]) Règl. n° 574/72, 21 mars 1972, art. 11, § 2. Sur les formalités que doit remplir l'employeur avant le départ du salarié, cf. Circ. DSS/DAEI n° 2000-63, 4 févr. 2000 : Dr. ouvrier 2001, p. 20.

Comment la Cour de cassation a tué la loi
qui avait tenté d’abattre sa propre jurisprudence 

 La célèbre et choquante jurisprudence Perruche (Cass. ass. plén., 17 nov. 2000 : JCP G 2000, II, 10438 ; D. 2001, 332) avait suscité une loi « anti-Perruche » (L. n° 2002-303, 4 mars 2002, art. 1er-I) que la Cour de cassation a paralysé par une série d’arrêts du 24 janvier 2006 (Cass. 1^re civ., 24 janv. 2006 : JCP S 2006, 1502, note P. Morvan) en se juchant sur la Convention européenne des droits de l’Homme.

Au cœur de ce feuilleton juridique se trouve un enfant (Nicolas Perruche) né handicapé à la suite d’une faute médicale – une erreur de diagnostic commise par un gynécologue lors d’une échographie prénatale – ayant privé les futurs parents de la possibilité d’envisager un avortement thérapeutique, possibilité qualifiée par la Cour de cassation dans son arrêt du 17 novembre 2000 de « perte d’une chance »...

Une vive controverse éthique et juridique éclata à la suite de cette reconnaissance judiciaire du droit, pour l’enfant né handicapé comme ses parents, d’obtenir réparation de leurs préjudices moral et surtout économique (soit le coût financier du handicap à vie). La perte d’une « chance » de ne pas voir naître un enfant handicapé et le droit d’en supprimer l’existence avant qu’il ne vienne au monde, le rabaissement de l’être humain handicapé et l’ébauche d’un droit à l’enfant parfait étaient ainsi consacrés. Cette monstruosité juridique et morale n’avait-elle pas quelques relents d’eugénisme ?

D’un point de vue plus technique, fut aussi dénoncée l’absence de tout lien de causalité – même indirect – entre la faute et le dommage au regard des canons du droit de la responsabilité civile : la faute médicale n’avait aucunement causé le handicap, seule la maladie contractée in utero étant évidemment à l’origine des préjudices soufferts par l’enfant handicapé.

Devant l’inquiétude des milieux médicaux, exposés à la menace de résiliation par les compagnies d’assurance de leurs polices d’assurance de responsabilité professionnelle, l’article 1^er de la loi n^o 2002-303 du 4 mars 2002 vint affirmer, à l’encontre de la jurisprudence Perruche (comme d’ailleurs de la jurisprudence Quarez du Conseil d’État, CE 14 févr. 1997 : JCP G 1997, II, 22828, note J. Moreau), que « nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance » et que « les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice », lequel « ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap », la compensation de celui-ci relevant de la « solidarité nationale ». Ces dispositions étaient applicables aux instances en cours.

Malheureusement, l’appel à la solidarité nationale se révéla n’être qu’une vaine parole pour les victimes qui venaient d’être dépouillées du droit d’agir sur le fondement de la jurisprudence Perruche. Certes, la loi nº 2005-102 du 11 février 2005 « pour l'égalité des droits et des chances, la participation et la citoyenneté des personnes handicapées » affirma solennellement que « la personne handicapée a droit à la compensation des conséquences de son handicap » quel qu’il soit (C. action soc. et fam., art. L. 114-1-1, nouveau). Mais la nouvelle « prestation de compensation » (C. action soc. et fam., art. L. 245-1 et s.) instituée, d’ailleurs tardivement, à la place de l’ancienne allocation compensatrice pour tierce personne (ACTP), ne vise qu’à compenser certaines charges liées au handicap (besoin d'aides humaines ou techniques, aménagement du logement et du véhicule, etc.). De réparation intégrale du préjudice, il n’est point question.

Des familles d’enfants handicapés protestèrent contre cette annonce déceptive et la privation corrélative du droit de créance que les arrêts Quarez et Perruche leur avaient virtuellement octroyé, à eux et leur enfant. Une notion malléable leur permit de déjouer la censure législative.

La notion d’« espérance légitime » est au cœur de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme qui étend le droit au respect des biens (Conv. EDH, prot. n° I, art. 1er) à des « valeurs patrimoniales ». Le législateur national se voit ainsi interdire d’anéantir des créances de réparation qui ont une « base suffisante en droit interne », notamment en ce qu’elles sont reconnues par une jurisprudence nationale bien établie, et font ainsi naître une « espérance légitime » de jouir d’un droit de propriété sur un « bien actuel », soit des dommages-intérêts alloués à l’issue d’une action en responsabilité (CEDH, 20 nov. 1995, Pressos Compania Naviera c/ Espagne, Série A, n° 332). Fidèle à cette ligne, la Cour européenne condamna la France pour sa loi anti-Perruche (CEDH, grande ch., 6 oct. 2005, n° 1513/03, Draon et Maurice c/ France, spéc. § 65 s.).

En proie à une évidente jubilation, la Cour de cassation, à son tour, au travers de quatre arrêts du 24 janvier 2006, paralyse l’application de ce texte à l’égard des parents qui pouvaient, en l’état de la jurisprudence antérieure censurée, « légitimement espérer que leur préjudice inclurait les charges particulières engendrées par le handicap de leur enfant tout au long de sa vie ».

De façon remarquable, le Conseil d’État a immédiatement repris la motivation de la Cour de cassation, stigmatisant « une atteinte disproportionnée aux créances en réparation que les parents d'un enfant né porteur d'un handicap non décelé avant sa naissance par suite d'une faute pouvaient légitimement espérer détenir sur la personne responsable avant l'entrée en vigueur » de la loi du 4 mars 2002 (CE, 24 févr. 2006, n° 250704, Levenez : JCP A 2006, 1074). Le juge administratif se ravise sans se contredire frontalement : il avait auparavant validé cette même loi mais au regard de l’article 6, § 1, de la Convention européenne des droits de l'homme, relatif au droit à un procès équitable, en considérant que l’immixtion du législateur dans les instances juridictionnelles en cours était dictée par un motif d’intérêt général « tenant à des raisons d'ordre éthique, à la bonne organisation du système de santé et au traitement équitable de l'ensemble des personnes handicapées » (CE, Ass., 6 déc. 2002 : Dr. adm. 2003, n^o 26).

Compte tenu de leur motivation, ces décisions annoncent clairement que la loi anti-Perruche ne s’appliquera jamais. Du moins restera-t-elle lettre morte tant que le droit de la protection sociale maintiendra un « mécanisme de compensation forfaitaire du handicap sans rapport raisonnable avec une créance de réparation intégrale », en violation du droit au respect des biens. Or, il est évident que le législateur, qui a déjà attendu trente ans avant d’opérer la réforme du 11 février 2005, ne remettra pas de sitôt le travail sur le métier.

Patrick Morvan

(les références renvoient à la bibliographie en fin d'article)

LE PRINCIPE EN DROIT,

LE PRINCIPE DE DROIT

Les principes juridiques sont abondamment mis à contribution pour ne rien exprimer, asservis à la rhétorique. Tel homme public en appelle aux grands “principes de droit” — se gardant d’en nommer un seul — pour soutenir une pensée hostile ; mais, en réalité, il recherche au travers de cette incantation politique des « vêtements magnifiques pour des opinions discutables » (G. RIPERT, op. cit., n° 132). Par‑delà les frontières, la diplomatie nous gratifie, par voie de communiqués ou de déclarations, de solennels “principes” au statut incertain. Des principes, chétifs embryons de règles, prolifèrent dans les branches du droit les plus immatures. Le succès du mot a ruiné sa valeur singulière, noyée dans un pluriel ampoulé. Condillac en exprimait déjà le regret : « Principe est synonyme de commencement ; et c’est dans cette signification qu’on l’a d’abord employé ; mais ensuite à force d’en faire usage, on s’en est servi par habitude, machinalement, sans y attacher d’idées, et l’on a eu des principes qui ne sont le commencement de rien » (La logique ou les premiers développemen[t]s de l’art de penser, An III, Seconde partie, chap.VI).


1. - ORIGINE

Principium : de primo (premier) et capere (prendre). Le princeps est celui qui prend la première place, la première part, le premier rang... Il est le Prince, le chef, la tête, le soldat de première ligne... Le principe est un commencement. Au‑delà de l’étymologie, le Dictionnaire de l’Académie française (1694) livre la somme des acceptions la plus claire qui soit, le vocable étant, à la fin du XVII^e siècle, parvenu à maturité (J. TURLAN, op. cit., p. 117). Mais c’est LALANDE (Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V° Principe) qui vient éclairer sa triplicité de sens fondamentale : ontologique, logique et normatif.

Le premier versant, métaphysique, fut inauguré par Aristote, assignant à la philosophie la mission de saisir les “premiers principes” (archaï) de la science, à la portée seulement d’une raison intuitive procédant par induction (Éthique à Nicomaque, L. VI. — Métaphysique, L. IV). L’archon désigne alors aussi bien l’objet premier de la connaissance que l’acte intellectuel donnant accès à celle‑ci — la forme de la connaissance. L’induction est, sous ce dernier aspect, « principe de la science car elle est principe du principe lui‑même » (Les seconds analytiques). En outre, l’archon recouvre les quatre causes aristotéliciennes du devenir. À ce titre, « Dieu est au nombre des causes et il est un principe » (Métaphysique, L. I), c’est‑à‑dire la cause efficiente, le premier moteur de l’univers. Descartes perpétue cette triple acception : s’efforçant de trouver « les principes ou premières causes de tout ce qui est dans le monde », il érige le cogito ergo sum en « premier principe » (Discours de la méthode, VIe partie. Comp. PASCAL : Pensées, 1 et 282). Mais les juristes modernes (WINDSCHEID, IHERING, GÉNY, BOULANGER, BASDEVANT, BATIFFOL ou POUND) ne voient plus, hélas, dans le principe qu’une proposition générale induite de règles particulières (source de nouvelles déductions), le pur produit d’un raisonnement inductif, souvent confondu avec la ratio juris qui décide de l’analogie. Cette acception commune s’avère fort réductrice : même sur l’étroit terrain de la logique juridique — auquel se cantonne cette approche —, le principe revêt une plus large dimension.

Le deuxième versant s’étend en effet dans le domaine de la logique juridique, à l’intérieur, cette fois, du champ de la science du droit. Les principes de logique désignent, d’une part, un corps de règles issues d’une élaboration méthodique, réfléchie, disposées dans un ordre systématique et, d’autre part, les axiomes fondateurs de cet édifice rationnel. L’archétype de cette signification réside dans les deux‑cent onze regulæ ou maximes du titre 17 du livre 50 du Digeste (De diversis regulis juris antiquis) codifiant, aux yeux des romanistes, les principia maximæ (ACCURSE) ou generalia juris principia (J. CORAS), soit les véritables universaux du Droit. Les regulæ, produit de la science du droit (dont les progrès ont davantage résulté de la sagesse de prudentes que de l’esprit  de géométrie, logico‑déductif, bien que l’exaltation de la Raison au siècle des Lumières ait occulté cette vérité), scellent l’association des principes et de l’œuvre perpétuelle de mise en ordre du droit par la raison. Sous ce rapport, l’Exposé du droit universel de forme géométrique d’un Bodin (1576) ou les Loix civiles dans leur ordre naturel (1690‑1697) d’un Domat sont littéralement des sommes de principes, bâties sur des axiomes (donnés par la raison ou la morale) qui revêtent à leur tour une valeur principielle (V. DOMAT : Traité des lois, Chap. I, « Des principes de toutes les lois »). Les jusnaturalistes modernes entreprennent de la même double façon  de déduire le droit tout entier par la “droite raison” de quelques principes éthiques et intitulent leurs traités systématiques au moyen de ce vocable (V. PUFENDORF : Le droit de la nature et des gens ou système des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique, 1672 ; BURLAMAQUI : Principes du droit naturel, 1748). Au XIXe siècle, les exégètes ne se départissent pas de cette dualité de sens logique, se proposant, au seuil de leurs traités, de chercher « les principes de la théorie » avant d’en développer les conséquences (TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code civil, Préface), ne voyant dans les « principes (...) autre chose que les idées nécessaires bien coordonnées » sachant que, « quand on les possède, on possède la science tout entière » (BEUDANT, Cours de droit civil français, Préface) ou prenant « pour point de départ les règles premières et essentielles, les principes, les éléments enfin de la science (...) cette base nécessaire de toute étude sérieuse et solide » (DEMOLOMBE, Cours de Code civil, Préface). Mais tous les principes de logique ne poursuivent pas une finalité démonstrative. D’aucuns poursuivent une finalité didactique. La face active de la connaissance — la démonstration — est indissociable de sa face passive : l’apprentissage. En 1532, Bouchard dans sa Chronique de Bretagne conte que Saint‑Yves se retira en la ville de Rennes après « qu’il fust principié en la science de théologie », c’est‑à‑dire instruit dans les principes (J. TURLAN, op. cit., p. 118). De fait, le principe est commencement (principium) de la science comme de l’apprentissage. En ce dernier sens, il est “précepte”. Les exégètes ne l’oublient point : « les principes, c’est ce que les débutants ont à apprendre ; c’est aussi ce que plus tard on a sans cesse besoin de se rappeler » (BEUDANT, op. cit.). L’acception didactique ne s’est jamais démentie. D’innombrables ouvrages sont intitulés avec des “principes” sans intention de livrer une démonstration scientifique. L’effort de logique et l’esprit de système sont au service d’un projet d’enseignement du droit. « Les principes généraux du droit administratif » de Jèze (1904) ou les « Principes de droit international privé » de Bartin (1931‑1935), traités classiques, trouvent à cet égard un ancêtre commun dans les Institutes de Gaïus (160 ap. J.‑C) et celles de Justinien (533 ap. J.‑C). En tout état de cause, le principe didactique, pas plus que le principe démonstratif, ne se confond avec le principe normatif, étranger à ce contexte logique et cognitif.

Le principe normatif, sur le dernier versant, ne décrit pas l’objet ou une forme de la connaissance (point de vue ontologique, relevant de la philosophie), ni un axiome ou un système de règles construit par la raison (point de vue logique, relevant de la science du droit) mais une norme juridique édictant un devoir‑être (point de vue normatif, relevant seul du Droit). À ce titre, il n’est pas de “principes d’interprétation”, malgré qu’une vingtaine de codes civils étrangers mentionnent les « principes » comme ultime ressource pour l’interprète judiciaire démuni (V. P. MORVAN : op. cit., n° 38). Les adages d’interprétation appartiennent aux règles formelles du raisonnement logique (Ch. ROUSSEAU, Droit international public : Dalloz, t. I, 3e éd., 1970, n° 299). En droit, elles se contredisent, sont dépourvues de force contraignante et asservies à la politique d’un juge.


II. - LA DOCTRINE JURIDIQUE  SUR LES PRINCIPES

L’étude des principes normatifs est longtemps demeurée l’apanage de la doctrine de droit public, internationaliste (H. LAUTERPACHT en 1927 ; articles aux mélanges GÉNY de 1935 ; BIN CHENG en 1953) puis interne (B. JEANNEAU, op. cit., 1953). La mention des « principes généraux de droit reconnus par les Nations civilisées » à l’article 38, § 1, c) du Statut de la Cour permanente de justice internationale en 1920, la référence qu’opéra le 26 octobre 1945 le Conseil d’État, dans son arrêt “Aramu” (Rec. p. 213), à des « principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte », l’apparition de « principes généraux du droit communautaire » dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes au début des années 1960, provoquèrent un afflux de contributions dans ces spécialités (v. P. MORVAN : op. cit., n° 93 s.).

Après quelques brillants apports rédigés  au cours des années 1950 (J. BOULANGER, op. cit. ; G. RIPERT, op. cit. ; J. LÉAUTÉ : Rev. sc. crim. 1953, p. 47), la doctrine privatiste connut une éclipse intellectuelle de trois décennies qui l’empêcha de contester l’hégémonie conquise par une doctrine publiciste ô combien plus prolifique.

Certes, un renouveau se manifesta dans les années 1980 (B. OPPETIT, op. cit.) à la faveur d’un essor des principes dans le domaine du droit international privé. Mais, négligeant le fait que la Cour de cassation s’était arrogé le pouvoir de viser des dizaines de principes non écrits à l’appui de ses arrêts (à partir de Cass. com., 20 avr. 1948 : DP 1948, 375) et animés d’une peur du vide doctrinal, les privatistes continuèrent à puiser leurs opinions à la source d’études de droit public.

Ce mimétisme popularisa en droit privé les idées — jugées classiques à l'extérieure de cette discipline — que les principes

- sont insusceptibles de prospérer dans un droit codifié (droit civil, droit pénal...) et ne germent que sur le terreau d’une législation écrite lacunaire (droit administratif, droit international privé...) dont ils comblent les vides ;

- préservent la cohérence et l’harmonie du système juridique ;

- émanent par induction de dispositions fragmentaires jusqu’à se retrouver “en suspension dans l’esprit du droit” ;

- sont l’expression de valeurs idéales supérieures ;

- enfin, sont découverts par un interprète dépourvu de rôle créateur se bornant à révéler leur préexistence dans l’ordre juridique.

Mais c’était là contempler la lumière persistante d’une étoile défunte - les principes du droit administratif étant eux‑même en rupture avec ces lieux communs - pour s’aveugler sur la réalité - les principes de droit privé révélant à l’observateur une tout autre physionomie.


III. - RÔLE FONDAMENTAL

Selon la thèse romantique (communément reçue auprès d’auteurs qui oublient qu’elle fut promue par une doctrine néo‑jusnaturaliste  imprégnée d’organicisme), les principes normatifs ont un caractère transcendant, idéal et absolu. Ils visent à combler les lacunes de la loi dans un droit incomplet. Une telle fonction est servie par leur mode spécifique d’élaboration : les principes s’induisent de textes épars ou de valeurs supérieures préexistants dans un droit positif dont ils extraient et consignent l’esprit, la ratio legis, prélude à de fécondes déductions. Ainsi agissant, ils renforcent, d’une part, la complétude, d’autre part, l’unité, la continuité, la cohérence et l’harmonie du système juridique... Cette vision n’est pas seulement le fruit d’un anthropomorphisme que réprouve la méthode des sciences sociales (le droit se voyant doter d’un “esprit” et d’une volonté). Elle est aussi doublement irréaliste.

En premier lieu, les principes généraux consacrés après guerre par le Conseil d’État sont apparus « dans le champ d’un droit administratif organisé, et déjà pourvu par les textes et la jurisprudence d’un  réseau normatif serré » (G. VEDEL et P. DELVOLVÉ, Droit administratif, PUF, t. I, 12e éd., p. 474). La Cour de cassation multiplia quant à elle le recours à des principes visés (« Vu le (s) principe (s)... ») ou visables, en dehors de toute référenc