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Patrick MORVAN

Professeur Agrégé à l'Université Panthéon-Assas

(Droit social - Criminologie/droit pénal - Théorie générale du droit)

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17 juillet 2019 3 17 /07 /juillet /2019 18:49

 

La prétendue non-conformité du barème d’indemnités

de licenciement « Macron » au droit international :

un exemple typique de « jurisprudence virale »

 

Actualité : la Cour de cassation (dans deux avis du 17 juillet 2019) vient de confirmer la conventionnalité du barème Macron. Si la solution décevra les groupies du droit international et les partisans de son instrumentalisation, elle confirme que l'interprétation qui s'était répandue parmi les juridictions du fond était une nouvelle "jurisprudence virale" (notion que nous avons proposée et décrite en 2013). Comme telle, elle a fini au placard des constructions juridiques nébuleuses. Vive la loi et vive la sécurité juridique.

 

Par jugement du 13 décembre 2018 (n° 18/00418), le conseil de prud’hommes de Troyes a jugé que l’article L. 1235-3 du Code du travail, introduit par l’ordonnance « Macron » n° 2017-1387 du 22 septembre 2017,  qui institue un barème d’indemnités de licenciement sans cause réelle et sérieuse (avec des planchers et surtout des plafonds), était contraire à deux textes de droit social international : l’article 10 de la convention OIT n° 158 et l’article 24 de la Charte sociale européenne. Plusieurs décisions similaires furent ensuite rendues.

Même un non-juriste s’étonnera de l’aveuglement ou de la mauvaise foi qui inspire cette affirmation. Les deux textes cités sont certes applicables directement dans l’ordre juridique interne (NB : la Cour de cassation a finalement décidé que l'article 24 de la Charte sociale européenne n'avait pas d'effet direct dans l'ordre juridique interne) mais ils se bornent à poser une exigence très vague et peu contraignante : qu’un salarié, dont le licenciement a été reconnu « injustifié » ou « sans motif valable », reçoive une « indemnité adéquate » ou une autre « réparation appropriée ». Le barème Macron accorde de 1 à 20 mois de salaire à titre de réparation, en fonction de l’ancienneté du salarié, et cette échelle est parfaitement « appropriée ». Le droit international pose un cadre très général, destiné à redresser les législations nationales les plus attentatoires aux droits des salariés et qui ne restreint pas à ce point la marge de manœuvre du législateur français.

Telle est exactement la motivation retenue par la Cour de cassation qui s'appuie sur l'importante "marge d'appréciation" laissée aux Etats contractants, tant par la Charte sociale européenne que par la convention OIT n° 158 ! On ne saurait mieux dire et on ne peut qu'être surpris que des auteurs éminents se soient déclarés convaincus "à l'évidence" que le droit français était "manifestement" contraire à ces normes molles et oléagineuses. Il s'agit là d'une leçon d'épistémologie instructive : les concepts de clarté et de précision ne sont pas perçus et partagés de façon identique parmi les juristes ; à moins qu'une idéologie protectrice des salariés ait tordu le sens de l'évidence rationnelle dans l'esprit de certains ?

Cet épisode, en réalité, est une nouvelle illustration du phénomène que nous avions appelé naguère la « jurisprudence virale » (P. Morvan, La jurisprudence virale : JCP G 2013, 2 et JCP S 2013, 121). L’intérêt de cette remarque est qu’elle permet de prédire le dénouement de ce feuilleton : la prétention de quelques juridictions à bouleverser le droit positif est condamnée par avance à l’échec. Prenons un peu de hauteur.

Nous nommons « jurisprudence virale » :

1) un faisceau relativement volumineux de décisions émanant des juridictions inférieures (jugements, ordonnances de référé des tribunaux puis arrêts de cours d’appel) ;

2) qui pose une question totalement inédite ou bien ranime une controverse que l’on croyait éteinte ;

3) comme son nom l’indique, la jurisprudence virale est dotée d’un pouvoir de dissémination rapide. « Épidémique », elle gagne en quelques mois de nombreuses juridictions ou formations juridictionnelles de première instance (conseils de prud’hommes et juges des référés) en se propageant de manière horizontale (entre juridictions de même degré) puis de manière verticale : la contamination pénètre alors les « jurisprudences » de cours d’appel ;

4) la jurisprudence virale est contraire à la loi qu’elle vise précisément à paralyser ou subvertir. À ce titre, elle est foncièrement néfaste à la cohérence (à la « santé ») du droit positif, peu important qu’elle puisse être opportune en pratique (parfois, elle est purement opportuniste) ;

5) une partie de la doctrine s’érige ici en vecteur de la contamination et multiplie les raisonnements dans le but de convaincre les magistrats du bien-fondé de la solution virale. Bien que multipliant les artifices intellectuels (feignant de découvrir des textes ou des théories traditionnelles qui permettraient d’asseoir la nouvelle solution), certains auteurs accomplissent à cet endroit une œuvre doctrinale par excellence, à savoir une réflexion d’avant-garde, novatrice, qui ne se borne plus à effectuer une synthèse servile du droit positif.

À cet égard, la jurisprudence virale a une vertu : elle stimule la pensée et multiplie les échanges de vues entre spécialistes. La « fièvre doctrinale » qui ne manque pas de monter témoigne de la vigueur respective des « agents infectieux » (les auteurs hostiles au droit positif - parfois aussi aux employeurs - ou favorables à son bouleversement) et des « cellules immunitaires » (les défenseurs du statu quo) ;

6) épidémique et délibérément nuisible au droit positif qu’elle cherche à abattre, la jurisprudence virale ne peut connaître qu’un destin funeste. Son expansion s’achève tôt ou tard devant la plus haute juridiction par un anéantissement brutal des rêves de ses concepteurs. Le rappel à la loi soumet toutes les juridictions du fond qui, l’une après l’autre, se rallient à la règle légale ou à une jurisprudence constante réaffirmée. Quelques foyers infectieux subsistent parfois, expression d’une résistance des juges du fond, mais la menace d’une censure aseptisante les condamne à disparaître.

Il paraît vain de vouloir empêcher l’apparition de jurisprudences virales qui participent de la nature du droit (véritable « école de l’imagination » et lieu séculaire de la dialectique). Les vrais virus ne participent-ils pas eux-mêmes de la nature humaine dont ils fortifient l’immunité ? Il est seulement nécessaire de les identifier en tant que telles.

Compte tenu des longs délais nécessaires à la Cour de cassation pour clore ces controverses sans avenir et des conséquences pratiques désastreuses qu’elles peuvent avoir, dans l’intervalle, pour les employeurs (ainsi que pour les salariés qui seront éventuellement tenus de restituer les sommes obtenues à tort en justice), il est impératif que les juges du fond prennent conscience du phénomène. Une jurisprudence virale doit être enrayée dès son apparition et ne doit pas être transmise ou relayée. Les juges enclins aux expérimentations ou aux provocations juridiques doivent réfréner leur élan car, s’agissant d’une jurisprudence virale, la tentative fera de toute manière long feu, non sans avoir infligé de lourds dégâts à la crédibilité de la règle de droit. D’un épisode viral, employeurs et salariés ne conserveront que le souvenir amer de l’insécurité juridique et de l’arbitraire des tribunaux.

Quelques exemples de jurisprudences virales peuvent être donnés en droit du travail :

– la prétendue articulation obligatoire entre « GPEC et PSE », c’est-à-dire l’obligation, inventée de toutes pièces, de négocier un accord de gestion prévisionnelle de l’emploi avant d’engager une procédure d’information et de consultation sur un projet de licenciement économique (pour l’épilogue : Cass. soc., 30 sept. 2009) ;

– la nullité fantaisiste des licenciements prononcés dans une société par actions simplifiée (SAS) par un dirigeant ou un salarié titulaire d’une délégation de pouvoirs non mentionnée dans les statuts et non publiée au RCS (le glas de cette analyse erronée a été sonné par : Cass. ch. mixte, 19 nov. 2010, nos 10-10.095 et 10-30.215) ;

–  la soi-disant « jurisprudence Vivéo » qui tenta d’inventer une nullité des licenciements collectifs pour absence de motif économique (anéantie par : Cass. soc., 3 mai 2012, n° 11-20.741) ;

– la prétendue non-conformité de principe des conventions de forfait-jours à la Charte sociale européenne (démentie par : Cass. soc., 29 juin 2011, n° 09-71.107).

Ce dernier exemple montre que la jurisprudence virale s’appuie volontiers sur le droit international, surtout lorsqu’elle est à court d’arguments.

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Published by Patrick Morvan