L'arrêt rendu le 8 avril 2009 par la Cour de cassation condamne une ancienne députée qui, après la dissolution de l'Assemblée nationale en 1997, avait licencié sa collaboratrice (recrutée deux ans plus tôt en CDI) avant de la réembaucher... deux jours plus tard... en CDD d'une durée de 20 jours (un contrat dit "précaire", selon un vocabulaire politique que ne renierait pas la députée). Affectée à la campagne électorale de son employeur puis à des tâches de secrétariat et à l'organisation du fameux festival de Chabichou, la salariée continua à travailler pendant deux mois après le terme initial de son contrat de travail, sans être payée. En pareil cas, le Code du travail requalifie le CDD illégal en CDI. La condamnation était inévitable.


Cour de cassation, chambre sociale
Arrêt du 8 avril 2009

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Rennes, 10 avril 2008), que Mme X... a été engagée sans détermination de durée le 1er décembre 1995 en qualité de collaboratrice de Mme Ségolène ROYAL, alors députée ; que licenciée le 10 mai 1997, à la suite de la dissolution de l’Assemblée Nationale, la salariée a signé avec M. Z..., mandataire financier de Mme Ségolène ROYAL, un contrat à durée déterminée la recrutant pour la période du 12 au 31 mai 1997 inclus, en qualité d’employée de secrétariat pour l’exécution des tâches de secrétariat liées aux opérations de la campagne pour les élections législatives des 25 mai et 1er juin 1997 ; qu’estimant que sa relation de travail avec Mme Ségolène ROYAL s’était poursuivie sans interruption à l’expiration du contrat à durée déterminée et que son employeur ne lui avait pas versé de salaire, la salariée a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes ;

Attendu que Mme Ségolène ROYAL fait grief à l’arrêt d’avoir infirmé le jugement du 15 février 1999 en ce qu’il a débouté Mme X... de ses demandes de salaires pour la période postérieure au 31 mai 1997, dit que le contrat de travail s’était poursuivi au-delà de cette date sous la forme d’un contrat à durée indéterminée, dit que la démission de Mme X... s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’avoir condamnée à payer diverses sommes à titre de salaires et congés payés afférents, à titre d’indemnité de préavis et congés payés afférents ainsi qu’à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :

(le texte en italique ci-dessous renferme les arguments du demandeur, c'est-à-dire le "moyen" divisé ici en trois branches)

1°/ que l’arrêt de la Cour de Poitiers du 1er février 2005, non atteint par la cassation sur ce point, a jugé qu’un contrat de travail à durée déterminée a été conclu pour la période du 12 au 31 mai 2007 pour l’exécution de taches de secrétariat liées à la campagne électorale ; qu’ainsi, la cour d’appel, qui se référant à cet arrêt, a considéré qu’au delà du 31 mai 2007, Mme X... avait continué à travailler pour le compte de Mme Ségolène ROYAL aux mêmes conditions, c’est à dire pour les besoins d’une campagne électorale qui était achevée, n’a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s’imposaient et a violé les articles L. 121-1 et L. 122-3-10 du code du travail ;

2°/ que l’existence d’un contrat de travail suppose l’exercice d’un travail effectif sous l’autorité d’un employeur ; qu’en se bornant à relever pour décider que Mme X... était liée à Mme Ségolène ROYAL par un contrat de travail à plein temps du 1er juin 1997 au 5 juillet 1997, puis à mi-temps jusqu’au 31 juillet 1997 ; que celle-ci avait exercé une activité de secrétariat, participé à l’organisation du Festival de Chabichou et reçu des personnes à la permanence de Mme Ségolène ROYAL pour suivre leur dossier, sans préciser quelle était l’importance de ces tâches, et si celle-ci étaient de nature à occuper Mme X... pendant toute la période pour laquelle elle lui allouait une rémunération, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article L. 121-1 du code du travail

3°/ qu’enfin, une association a la qualité d’employeur des personnes qui travaillent pour son compte ; qu’ainsi la cour d’appel en considérant que Mme X... était la salariée de Mme Ségolène ROYAL pour le travail qu’elle aurait effectué pour le compte de l’association du Chabichou présidée par cette dernière, a violé les articles L. 122-1 du code du travail et 6 de la loi du 1er juillet 1901 ;

(le texte qui suit renferme la décision définitive de la Cour de cassation)

Mais attendu, selon l’article L. 122-3-10 devenu L. 1243-11 du code du travail, que dès l’instant que la relation de travail se poursuit à l’expiration du terme du contrat à durée déterminée, le contrat de travail dont les conditions, sauf accord contraire des parties, demeurent inchangées, devient à durée indéterminée ;

Et attendu que la cour d’appel qui, appréciant souverainement les éléments qui lui étaient soumis, a, sans se contredire, constaté que Mme X... avait, dans les conditions du contrat à durée déterminée, poursuivi au delà du 31 mai 1997 son activité de secrétariat dans les locaux de la permanence de Mme Ségolène ROYAL, pour le compte et sous les ordres de cette dernière, a par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Ségolène ROYAL aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros.

LA SURPENSION DES FONCTIONNAIRES RETRAITES D'OUTRE-MER,
L'IMPARTIALITE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
ET LE LOBBY ULTRA-MARIN

Le scandale de l’ITR (rappel sommaire)

À l'instar des fonctionnaires en activité, les titulaires d'une pension de retraite civile ou militaire de l'État ayant établi leur résidence outre-mer reçoivent une indemnité, largement défiscalisée, qui majore leur retraite de 35 % dans l’Océan indien (La Réunion, Mayotte), de 40 % à Saint-Pierre-et-Miquelon et de 75 % dans le Pacifique (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna). Cette majoration des pensions de retraite comme des pensions de réversion et d’orphelins porte le nom d’indemnité temporaire de retraite des fonctionnaires de l’État outre-mer (ITR) ou « surpension » (D. n° 52-1050, 10 sept. 1952, pour les pensions civiles et militaires ; D. n° 54-1293, 24 déc. 1954, pour les pensions militaires d'invalidité et de victimes de guerre).

En 2005, l’ITR a été versée à 30 600 retraités pour un coût budgétaire de 250 millions €. Ce nombre est en croissance de 10 % par an si bien qu’en 2007, près de 40 000 personnes en ont bénéficié pour un coût de 300 millions d’euros.

Une résidence effective sur le territoire de la collectivité d’outre-mer est imposée par le décret du 10 septembre 1952. L'instruction comptable n° 82-17-B3 du 20 janvier 1982 prévoit que l’ITR est intégralement payée aux retraités qui ne s'absentent pas, en une ou plusieurs fois, plus de 40 jours par année civile du territoire ultra-marin où ils résident et que, en cas d'absence plus longue, l’indemnité subit une réduction prorata temporis. Mais le contrôle de cette exigence est inexistant. Nombre de bénéficiaires de l’ITR sont purement et simplement des fraudeurs, exploitant l’absence caricaturale de contrôle administratif. Une déclaration annuelle sur l’honneur suffit à reconduire leurs droits.

Pire, la grande majorité des anciens fonctionnaires percevant l’ITR sont originaires de métropole (83 % en Nouvelle-Calédonie, 59 % en Polynésie, un tiers “seulement” à La Réunion) et n’ont jamais accompli leur carrière outre-mer, fût-ce en partie.

Sans aucune justification économique ou financière objective, l’ITR est aussi une prestation discriminatoire puisque en sont privés les fonctionnaires retraités métropolitains (comme ceux, d’ailleurs, de la Guadeloupe, de la Martinique et de Guyane) et les agents des fonctions publiques hospitalière et territoriale. Il est inutile de souligner que cette prestation n’a pas d’équivalent dans les autres régimes de sécurité sociale.

Les exonérations des heures supplémentaires

et du rachat de jours de repos

(loi « TEPA » du 21 août 2007,

loi pour le pouvoir d’achat du 11 février 2008)

NB : version refondue, enrichie et remise à jour du précédent article sur ce blog


Allonger et non plus réduire le temps de travail

Pendant une décennie, le législateur fit l’éloge du repos et encouragea la réduction du temps de travail considérée comme un sublime progrès social dans une France – il est vrai – assoupie dans une croissance léthargique. Les allègements de charges sociales qui ont accompagné cette douce rêverie, prévus par la loi Robien du 11 juin 1996, la loi Aubry I du 13 juin 1998 et la loi Aubry II du 19 janvier 2000, ont aujourd’hui pris fin.

En 2007, le thème de la réhabilitation du travail doublé d’une augmentation du pouvoir d’achat (“travailler plus pour gagner plus”) fut au cœur de la campagne pour l’élection présidentielle.

À cette fin, la loi dite TEPA (L. n° 2007-1223, 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat) décida une détaxation fiscale et une exonération sociale de la rémunération versée au titre des heures supplémentaires. C’est désormais l’allongement du temps de travail qui ouvre droit à des exonérations !

Le premier bilan de la loi TEPA est mitigé. Elle coûte très chère aux finances publiques (5 à 6 milliards € par an), n’incite pas réellement les entreprises à recourir davantage aux heures supplémentaires et ne majore les salaires que de quelques dizaines d’euros par mois.

Du moins l’État a-t-il eu l’élégance de compenser la perte de cotisations induite pour les régimes de sécurité sociale (Loi de finances pour 2008, art. 53).

Un mille-feuilles législatif

La loi TEPA a accouché d’un mille-feuilles législatif, alourdi par des décrets d’application obèses (D. n° 2007-1380, 24 sept. 2007 ; D. n° 2007-1380, 4 oct. 2007 ; D. n° 2008-76, 24 janv. 2008), que des circulaires et des séries de « questions-réponses » ont encore épaissi.

Pour un inventaire des circulaires publiées : Circ. DSS/5B n° 2007-358, 1er oct. 2007 : JCP S 2007, 1773 (amendée sur quelques points par les circulaires ultérieures). – Lettre-circ. ACOSS n° 2007-122, 24 oct. 2007 : JCP E 2007, 2454. – Circ. DSS/5B n° 2007-422, 27 nov. 2007 (1re série de questions-réponses) : Liaisons sociales 18 déc. 2007, Légis., n° 284/2007. – Lettre-circ. ACOSS n° 2007-130, 7 déc. 2007. - Circ. DSS/5B n° 2008-34, 5 févr. 2008 (2e série de questions-réponses) : JCP S 2008, 1115 ; Liaisons sociales 25 mars 2008, Légis., n° 75/2008. - Circ. DSS/5B n° 2008-164, 21 mai 2008.

Le régime fiscal de l'exonération TEPA (CGI, art. 81 quater), quant à lui, est décrit dans une instruction ministérielle du 30 mai 2008 (Instr. DGIFP n° 58, 30 mai 2008 : BOI 5F-13-08, qui rappelle de nombreuses règles également applicables en matière de cotisations sociales). Nous insisterons avant tout sur les exonérations sociales.

La notion d’heure supplémentaire

La durée légale hebdomadaire de travail est, en France, de 35 heures. Les heures supplémentaires donnent lieu au paiement d’une majoration de salaire dont le taux peut être réduit à 10 % par accord de branche étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement ; à défaut d’un tel accord, le taux est de 25 % pour chacune des 8 premières heures (de 35 à 43 heures) et de 50 % au-delà (C. trav., art. L. 3121-22 ; art. L. 212-5 anc. ; C. rur., art. L. 713-6).

La loi TEPA assortit cette majoration d’une exonération d’impôt sur le revenu et de réductions des cotisations salariales et patronales de sécurité sociale à compter du 1^er octobre 2007.

Outre les heures supplémentaires au sens strict – celles accomplies au-delà de 35 heures par semaine –, la loi TEPA embrasse  plus largement (CGI, art. 81 quater) :

-  les heures supplémentaires effectuées dans une entreprise qui a réduit le temps de travail à 35 heures sur un cycle de 4 semaines ou applique un accord de modulation du temps de travail sur l’année (C. trav., art. L. 3122-4) ; ces heures sont décomptées à partir de seuils particuliers et définitivement connues à la fin du cycle (mois ou année) ; en cas d’annualisation du temps de travail (modulation), l’imputation de la totalité des réductions offertes par la loi TEPA sur les cotisations du mois n’est pas possible et l’Administration admet donc une régularisation postérieure (dans un tableau récapitulatif annuel ou progressivement sur les bordereaux de cotisations à venir) ;

-  les heures supplémentaires accomplies par les salariés (les cadres autonomes, au premier chef) qui ont conclu une convention de forfait annuel en heures (1 607 heures au maximum par an) ou en jours (218 jours au maximum par an, avec possibilité de travailler jusqu’à 235 jours si le salarié renonce de sa seule initiative à ses jours de repos, voire bien plus - jusqu’à 282 jours en théorie - si un accord collectif le permet) (C. trav., art. L. 3121-44 et L. 3121-45, réd. L. 20 août 2008) ; l’exonération s’applique alors à la majoration de salaire (au moins 10 %) versée en contrepartie des heures travaillées en dehors du forfait-heures ou de la renonciation aux jours de repos ;

-  les « heures choisies », nées de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 (C. trav., art. L. 3121-17 ; art. L. 212-6-1 anc. ; C. rur., art. L 713-11-1), qui sont effectuées au-delà du contingent (= quota annuel maximum) d'heures supplémentaires sur une base conventionnelle avec l’accord du salarié ; ce dispositif a été abrogé par la loi du 20 août 2008 mais les accords antérieurs (d’ailleurs peu nombreux) restent applicables ;

-  les « heures complémentaires » (C. trav., L. 3123-17 ; art. L. 212-4-3) qu’effectue un salarié à temps partiel, c’est-à-dire celles qu’il effectue au-delà de la durée stipulée dans son contrat de travail dans la double limite de 10 % (du tiers, si accord collectif) de cette durée et de la durée légale ou conventionnelle d’un travail à temps plein.

La loi TEPA est applicable aux agents titulaires des trois fonctions publiques (de l'État, territoriale et hospitalière) dans la mesure prévue par le décret n° 2007-1430 du 4 octobre 2007 (cf. les 3 circulaires DGAFP, DHOS et DGCL, 20 déc. 2007). Ce texte énumère les éléments de rémunération qui bénéficient de l'exonération fiscale et de la réduction de cotisations salariales (par exemple, au profit des personnels de l'Éducation nationale). Les agents publics non titulaires sont également visés.

Les salariés affiliés aux régimes spéciaux de sécurité sociale  (SNCF, RATP, EdF-GdF, CCI, marins, Banque de France, clercs de notaires...), mais aussi les travailleurs à domicile, concierges, employés d'immeuble ou femmes de ménage d'immeubles à usage d'habitation et personnels navigants relèvent du décret n° 2008-76 du 24 janvier 2008 (pour un commentaire, Circ. DSS/5B n° 2008-164, 21 mai 2008).

Une double réduction de cotisations

La mesure législative prend la forme, d’une part, d’une réduction proportionnelle des cotisations et contributions salariales, y compris celles de l’assurance chômage et de retraite complémentaire (CSS, art. L. 241-17), et, d’autre part, d’une réduction (ou déduction) forfaitaire de cotisations patronales (CSS, art. L. 241-18).

Réduction proportionnelle de charges salariales

Le montant de la réduction de cotisations salariales est de 21,5 % (CSS, art. D. 241-22). Elle n’est cumulable avec le bénéfice d’un taux réduit, d’une assiette forfaitaire de cotisations ou d’une autre exonération que si un décret le prévoit.

En réalité, ce taux est égal à la somme des taux des cotisations et contributions sociales obligatoires dues par un salarié dont la rémunération ne dépasse pas le plafond de la sécurité sociale ; à ce niveau, l’exonération de charges salariales est donc totale.

En valeur absolue, la réduction proportionnelle est environ de 2,3 € par heure au niveau du SMIC majoré de 25 %.

Réduction forfaitaire de cotisations patronales

La déduction forfaitaire de cotisations patronales (une franchise, en somme) est de 0,5 € par heure (CSS, art. D. 241-24). Elle est cumulable avec d’autres exonérations dans la limite de la somme des cotisations patronales restant dues par l’employeur.

En vertu d’une dérogation qui aurait dû prendre fin le 31 décembre 2008, les entreprises de moins de 20 salariés ne majoraient les 4 premières heures supplémentaires que de 10 %. Elles ont réintégré le droit commun dès le 1^er octobre 2007. En contrepartie de la suppression anticipée de cette faveur, la réduction forfaitaire a été majorée de 1 € (soit 1,5 € au total). S’applique à titre temporaire (jusqu’en 2010) un dispositif expérimental de « lissage des seuils d’effectifs » : l’employeur qui franchit le seuil de 19 salariés pour la première fois au cours des années 2008, 2009 ou 2010 continue à bénéficier de la majoration de 1 € (L. n° 2008-776, 4 août 2008, art. 48, V).

La réduction forfaitaire ne s'applique pas aux heures complémentaires effectuées par des salariés à temps partiel. Par ailleurs, la réduction proportionnelle de cotisations salariales (précitée) donne lieu à un reversement à l’URSSAF si les heures complémentaires effectuées de manière régulière pendant 6 mois ne sont pas intégrées à l’horaire contractuel (CSS, art. D. 241-23 ; CGI, Annexe III, art. 38 septdecies).

Une réduction forfaitaire égale à 7 fois le montant initial est applicable pour chaque jour de repos auquel renonce un cadre signataire d’une convention de forfait en jours sur l’année (hypothèse d’un rachat de jours de repos) au-delà du plafond de 218 jours (ou du plafond conventionnel, s'il est inférieur). Les seuils de déclenchement sont identiques pour les cadres en convention de forfait « à temps réduit » (moins de 1607 heures ou moins de 218 jours par an).

La réduction forfaitaire est réservée aux employeurs qui ont droit à la réduction générale « Fillon » sur les bas salaires (CSS, art. L. 241-13). Sont donc exclus l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les particuliers employeurs.
Pour les autres, la réduction forfaitaire est cumulable avec la réduction Fillon dans la limite de la somme des cotisations patronales restant dues par l’employeur (bien que ce cumul puisse ouvrir droit à une réduction dépassant le montant des cotisations patronales, l’employeur ne peut imputer le surplus d’exonération sur les cotisations salariales). La réduction Fillon joue ici à plein car la part exonérée de la rémunération des heures supplémentaires est neutralisée dans le calcul du coefficient de cette réduction (qui est fonction du rapport : SMIC mensuel/rémunération mensuelle du salarié, et qui pourrait donc diminuer si la rémunération des heures supplémentaires était inscrite au dénominateur) (cf. la Partie III de la Circ. DSS/5B n° 2007-358, 1^er oct. 2007 : JCP S 2007, 1773).

Des exigences de fond et de forme inquiétantes

Les réductions offertes par la loi TEPA impliquent de respecter les règles légales et conventionnelles relatives à la durée du travail. Une tolérance administrative limite l’annulation des exonérations aux heures supplémentaires effectuées au-delà de ces limites (Circ. DSS/5B n° 2007-422, 27 nov. 2007 : Liaisons sociales 18 déc. 2007, Légis., n° 284/2007, question-réponse n° 24).

Dans cette ligne, l’employeur tient à la disposition de l’organisme de recouvrement (URSSAF) les informations énumérées aux articles D. 3171-2 à D. 3171-13 du Code du travail (par exemple, l’affichage de l’horaire collectif).

L’employeur doit aussi tenir à la disposition de l’URSSAF un document de contrôle du calcul des réductions, où figure leur montant pour chaque salarié nommément identifié (CSS, art. D. 241-13), et un document de contrôle des heures effectuées, dressant un récapitulatif hebdomadaire du nombre d’heures supplémentaires ou complémentaires accomplies avec le mois auquel elles sont rémunérées (CSS, art. D. 241-25).

L’absence de ces documents de contrôle autorise-t-elle une URSSAF à refuser à l'employeur négligent le bénéfice des exonérations légales et à lui notifier un redressement de cotisations intégral ? Il s’agit là moins de conditions d’exonération que d’exigences visant à faciliter le contrôle de leur respect. D’un autre côté, le législateur a affirmé que le bénéfice des réductions était « subordonné » au respect de ces obligations déclaratives (CSS, art. L. 241-17, IV et L. 241-18, V).

A aussi été posée une règle de non-substitution des heures supplémentaires à d’autres éléments de rémunération, à moins qu’un délai de 12 mois se soit écoulé entre le dernier versement de l’élément supprimé et le premier versement de rémunération au titre des heures supplémentaire exonérées. Le risque est en effet que des éléments du salaire, tels que des primes, soient transformés frauduleusement en heures supplémentaires exonérées.

Enfin, un mécanisme de « conditionnalité » de l’allègement des charges viendra sanctionner l’employeur qui a omis d’ouvrir la négociation annuelle obligatoire sur les salaires.

Le Code du travail impose l’ouverture d’une négociation annuelle sur les salaires effectifs (NAO) dans chaque entreprise (C. trav., art. L. 2242-8, 1°). À compter du 1er janvier 2009, l’employeur qui n’a pas rempli cette obligation au cours d’une année civile subit en conséquence une réduction de 10 % des allègements de charges dont il bénéficie au titre des rémunérations versées cette même année. La réduction est de 100 % (donc une suppression pure et simple) si l’employeur est fautif durant trois années consécutives.

Les rachats de jours de repos

Des jours de repos sont accordés à tous les salariés en contrepartie de la réduction du temps de travail dans l’entreprise sur un cycle de 4 semaines ou à ceux qui ont conclu une convention de forfait en jours sur l’année.

Soucieux d’augmenter la durée du travail, le législateur avait d’abord autorisé un rachat de ces jours de repos dans les entreprises de 20 salariés au plus jusqu’au 31 décembre 2008 (L. n° 2005-296, 31 mars 2005).

Puis la loi n° 2008-111 du 8 février 2008, intitulé de façon évocatrice loi « pour le pouvoir d’achat », a ajouté une nouvelle hypothèse tout aussi étroite et d’une complexité absurde. D’une part, le paiement des jours de repos « acquis » au 31 décembre 2007 et rémunérés au plus tard le 30 septembre 2008 à la demande des salariés formulée au plus tard le 31 juillet 2008 était exonéré de toutes cotisations obligatoires (sauf CSG-CRDS) mais non d’impôt sur le revenu. D’autre part, le rachat des mêmes jours acquis entre le 1^er janvier 2008 et le 31 décembre 2009 ouvrait droit aux exonérations sociales et fiscale définies par la loi TEPA (qui ne s’appliquaient donc qu’à la condition que le salarié ait effectué de véritables heures supplémentaires, c’est-à-dire que le rachat conduise le cadre à travailler plus de 218 jours ou 1607 heures par an, en principe).

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail a fini par pérenniser et généraliser cette faculté de rachat. Désormais, les exonérations offertes par la loi TEPA sont applicables à la majoration de salaire, versée dans le cadre des conventions de forfait annuel en jours, en contrepartie de la renonciation, prévue à l’article L. 3121-45 du Code du travail, par les salariés à des jours de repos au-delà du plafond de 218 jours (CGI, art. 81 quater nouv.).

Patrick MORVAN