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Patrick MORVAN

Professeur Agrégé à l'Université Panthéon-Assas

(Droit social - Criminologie/droit pénal - Théorie générale du droit)

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23 avril 2007 1 23 /04 /avril /2007 21:41

 

(les références renvoient à la bibliographie en fin d'article)

 

LE PRINCIPE EN DROIT,

LE PRINCIPE DE DROIT

 


Nota : cet article a été traduit en portuguais (O que é um princípio ?) par le juriste brésilien Carlos Nascimento (http://carlosnascimento.over-blog.com/) et publié au Brésil dans la revue juridique Portal Juridico Investidura (http://investidura.com.br:80/index.php?option=com_content&view=article&id=1520:o-que-e-um-principio&catid=56:filosofiadodireito&Itemid=874)


Les principes juridiques sont abondamment mis à contribution pour ne rien exprimer, asservis à la rhétorique. Tel homme public en appelle aux grands “principes de droit” — se gardant d’en nommer un seul — pour soutenir une pensée hostile ; mais, en réalité, il recherche au travers de cette incantation politique des « vêtements magnifiques pour des opinions discutables » (G. RIPERT, op. cit., n° 132). Par‑delà les frontières, la diplomatie nous gratifie, par voie de communiqués ou de déclarations, de solennels “principes” au statut incertain. Des principes, chétifs embryons de règles, prolifèrent dans les branches du droit les plus immatures. Le succès du mot a ruiné sa valeur singulière, noyée dans un pluriel ampoulé. Condillac en exprimait déjà le regret : « Principe est synonyme de commencement ; et c’est dans cette signification qu’on l’a d’abord employé ; mais ensuite à force d’en faire usage, on s’en est servi par habitude, machinalement, sans y attacher d’idées, et l’on a eu des principes qui ne sont le commencement de rien » (La logique ou les premiers développemen[t]s de l’art de penser, An III, Seconde partie, chap.VI).


1. - ORIGINE

 

Principium : de primo (premier) et capere (prendre). Le princeps est celui qui prend la première place, la première part, le premier rang... Il est le Prince, le chef, la tête, le soldat de première ligne... Le principe est un commencement. Au‑delà de l’étymologie, le Dictionnaire de l’Académie française (1694) livre la somme des acceptions la plus claire qui soit, le vocable étant, à la fin du XVIIe siècle, parvenu à maturité (J. TURLAN, op. cit., p. 117). Mais c’est LALANDE (Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V° Principe) qui vient éclairer sa triplicité de sens fondamentale : ontologique, logique et normatif.

 

Le premier versant, métaphysique, fut inauguré par Aristote, assignant à la philosophie la mission de saisir les “premiers principes” (archaï) de la science, à la portée seulement d’une raison intuitive procédant par induction (Éthique à Nicomaque, L. VI. — Métaphysique, L. IV). L’archon désigne alors aussi bien l’objet premier de la connaissance que l’acte intellectuel donnant accès à celle‑ci — la forme de la connaissance. L’induction est, sous ce dernier aspect, « principe de la science car elle est principe du principe lui‑même » (Les seconds analytiques). En outre, l’archon recouvre les quatre causes aristotéliciennes du devenir. À ce titre, « Dieu est au nombre des causes et il est un principe » (Métaphysique, L. I), c’est‑à‑dire la cause efficiente, le premier moteur de l’univers. Descartes perpétue cette triple acception : s’efforçant de trouver « les principes ou premières causes de tout ce qui est dans le monde », il érige le cogito ergo sum en « premier principe » (Discours de la méthode, VIe partie. Comp. PASCAL : Pensées, 1 et 282). Mais les juristes modernes (WINDSCHEID, IHERING, GÉNY, BOULANGER, BASDEVANT, BATIFFOL ou POUND) ne voient plus, hélas, dans le principe qu’une proposition générale induite de règles particulières (source de nouvelles déductions), le pur produit d’un raisonnement inductif, souvent confondu avec la ratio juris qui décide de l’analogie. Cette acception commune s’avère fort réductrice : même sur l’étroit terrain de la logique juridique — auquel se cantonne cette approche —, le principe revêt une plus large dimension.

 

Le deuxième versant s’étend en effet dans le domaine de la logique juridique, à l’intérieur, cette fois, du champ de la science du droit. Les principes de logique désignent, d’une part, un corps de règles issues d’une élaboration méthodique, réfléchie, disposées dans un ordre systématique et, d’autre part, les axiomes fondateurs de cet édifice rationnel. L’archétype de cette signification réside dans les deux‑cent onze regulæ ou maximes du titre 17 du livre 50 du Digeste (De diversis regulis juris antiquis) codifiant, aux yeux des romanistes, les principia maximæ (ACCURSE) ou generalia juris principia (J. CORAS), soit les véritables universaux du Droit. Les regulæ, produit de la science du droit (dont les progrès ont davantage résulté de la sagesse de prudentes que de l’esprit  de géométrie, logico‑déductif, bien que l’exaltation de la Raison au siècle des Lumières ait occulté cette vérité), scellent l’association des principes et de l’œuvre perpétuelle de mise en ordre du droit par la raison. Sous ce rapport, l’Exposé du droit universel de forme géométrique d’un Bodin (1576) ou les Loix civiles dans leur ordre naturel (1690‑1697) d’un Domat sont littéralement des sommes de principes, bâties sur des axiomes (donnés par la raison ou la morale) qui revêtent à leur tour une valeur principielle (V. DOMAT : Traité des lois, Chap. I, « Des principes de toutes les lois »). Les jusnaturalistes modernes entreprennent de la même double façon  de déduire le droit tout entier par la “droite raison” de quelques principes éthiques et intitulent leurs traités systématiques au moyen de ce vocable (V. PUFENDORF : Le droit de la nature et des gens ou système des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique, 1672 ; BURLAMAQUI : Principes du droit naturel, 1748). Au XIXe siècle, les exégètes ne se départissent pas de cette dualité de sens logique, se proposant, au seuil de leurs traités, de chercher « les principes de la théorie » avant d’en développer les conséquences (TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code civil, Préface), ne voyant dans les « principes (...) autre chose que les idées nécessaires bien coordonnées » sachant que, « quand on les possède, on possède la science tout entière » (BEUDANT, Cours de droit civil français, Préface) ou prenant « pour point de départ les règles premières et essentielles, les principes, les éléments enfin de la science (...) cette base nécessaire de toute étude sérieuse et solide » (DEMOLOMBE, Cours de Code civil, Préface). Mais tous les principes de logique ne poursuivent pas une finalité démonstrative. D’aucuns poursuivent une finalité didactique. La face active de la connaissance — la démonstration — est indissociable de sa face passive : l’apprentissage. En 1532, Bouchard dans sa Chronique de Bretagne conte que Saint‑Yves se retira en la ville de Rennes après « qu’il fust principié en la science de théologie », c’est‑à‑dire instruit dans les principes (J. TURLAN, op. cit., p. 118). De fait, le principe est commencement (principium) de la science comme de l’apprentissage. En ce dernier sens, il est “précepte”. Les exégètes ne l’oublient point : « les principes, c’est ce que les débutants ont à apprendre ; c’est aussi ce que plus tard on a sans cesse besoin de se rappeler » (BEUDANT, op. cit.). L’acception didactique ne s’est jamais démentie. D’innombrables ouvrages sont intitulés avec des “principes” sans intention de livrer une démonstration scientifique. L’effort de logique et l’esprit de système sont au service d’un projet d’enseignement du droit. « Les principes généraux du droit administratif » de Jèze (1904) ou les « Principes de droit international privé » de Bartin (1931‑1935), traités classiques, trouvent à cet égard un ancêtre commun dans les Institutes de Gaïus (160 ap. J.‑C) et celles de Justinien (533 ap. J.‑C). En tout état de cause, le principe didactique, pas plus que le principe démonstratif, ne se confond avec le principe normatif, étranger à ce contexte logique et cognitif.

 

Le principe normatif, sur le dernier versant, ne décrit pas l’objet ou une forme de la connaissance (point de vue ontologique, relevant de la philosophie), ni un axiome ou un système de règles construit par la raison (point de vue logique, relevant de la science du droit) mais une norme juridique édictant un devoir‑être (point de vue normatif, relevant seul du Droit). À ce titre, il n’est pas de “principes d’interprétation”, malgré qu’une vingtaine de codes civils étrangers mentionnent les « principes » comme ultime ressource pour l’interprète judiciaire démuni (V. P. MORVAN : op. cit., n° 38). Les adages d’interprétation appartiennent aux règles formelles du raisonnement logique (Ch. ROUSSEAU, Droit international public : Dalloz, t. I, 3e éd., 1970, n° 299). En droit, elles se contredisent, sont dépourvues de force contraignante et asservies à la politique d’un juge.


II. - LA DOCTRINE JURIDIQUE  SUR LES PRINCIPES

 

L’étude des principes normatifs est longtemps demeurée l’apanage de la doctrine de droit public, internationaliste (H. LAUTERPACHT en 1927 ; articles aux mélanges GÉNY de 1935 ; BIN CHENG en 1953) puis interne (B. JEANNEAU, op. cit., 1953). La mention des « principes généraux de droit reconnus par les Nations civilisées » à l’article 38, § 1, c) du Statut de la Cour permanente de justice internationale en 1920, la référence qu’opéra le 26 octobre 1945 le Conseil d’État, dans son arrêt “Aramu” (Rec. p. 213), à des « principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte », l’apparition de « principes généraux du droit communautaire » dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes au début des années 1960, provoquèrent un afflux de contributions dans ces spécialités (v. P. MORVAN : op. cit., n° 93 s.).

 

Après quelques brillants apports rédigés  au cours des années 1950 (J. BOULANGER, op. cit. ; G. RIPERT, op. cit. ; J. LÉAUTÉ : Rev. sc. crim. 1953, p. 47), la doctrine privatiste connut une éclipse intellectuelle de trois décennies qui l’empêcha de contester l’hégémonie conquise par une doctrine publiciste ô combien plus prolifique.

 

Certes, un renouveau se manifesta dans les années 1980 (B. OPPETIT, op. cit.) à la faveur d’un essor des principes dans le domaine du droit international privé. Mais, négligeant le fait que la Cour de cassation s’était arrogé le pouvoir de viser des dizaines de principes non écrits à l’appui de ses arrêts (à partir de Cass. com., 20 avr. 1948 : DP 1948, 375) et animés d’une peur du vide doctrinal, les privatistes continuèrent à puiser leurs opinions à la source d’études de droit public.

 

Ce mimétisme popularisa en droit privé les idées — jugées classiques à l'extérieure de cette discipline — que les principes

- sont insusceptibles de prospérer dans un droit codifié (droit civil, droit pénal...) et ne germent que sur le terreau d’une législation écrite lacunaire (droit administratif, droit international privé...) dont ils comblent les vides ;

- préservent la cohérence et l’harmonie du système juridique ;

- émanent par induction de dispositions fragmentaires jusqu’à se retrouver “en suspension dans l’esprit du droit” ;

- sont l’expression de valeurs idéales supérieures ;

- enfin, sont découverts par un interprète dépourvu de rôle créateur se bornant à révéler leur préexistence dans l’ordre juridique.

Mais c’était là contempler la lumière persistante d’une étoile défunte - les principes du droit administratif étant eux‑même en rupture avec ces lieux communs - pour s’aveugler sur la réalité - les principes de droit privé révélant à l’observateur une tout autre physionomie.


III. - RÔLE FONDAMENTAL

 

Selon la thèse romantique (communément reçue auprès d’auteurs qui oublient qu’elle fut promue par une doctrine néo‑jusnaturaliste  imprégnée d’organicisme), les principes normatifs ont un caractère transcendant, idéal et absolu. Ils visent à combler les lacunes de la loi dans un droit incomplet. Une telle fonction est servie par leur mode spécifique d’élaboration : les principes s’induisent de textes épars ou de valeurs supérieures préexistants dans un droit positif dont ils extraient et consignent l’esprit, la ratio legis, prélude à de fécondes déductions. Ainsi agissant, ils renforcent, d’une part, la complétude, d’autre part, l’unité, la continuité, la cohérence et l’harmonie du système juridique... Cette vision n’est pas seulement le fruit d’un anthropomorphisme que réprouve la méthode des sciences sociales (le droit se voyant doter d’un “esprit” et d’une volonté). Elle est aussi doublement irréaliste.

 

 

En premier lieu, les principes généraux consacrés après guerre par le Conseil d’État sont apparus « dans le champ d’un droit administratif organisé, et déjà pourvu par les textes et la jurisprudence d’un  réseau normatif serré » (G. VEDEL et P. DELVOLVÉ, Droit administratif, PUF, t. I, 12e éd., p. 474). La Cour de cassation multiplia quant à elle le recours à des principes visés (« Vu le (s) principe (s)... ») ou visables, en dehors de toute référence textuelle, dans des branches du droit privé interne abondamment codifiées (P. MORVAN, op. cit., n° 75 s. et n° 487). Le motif du recours aux principes n’est donc pas la nécessité de combler des lacunes véritables. S’ils s’établissent en marge de la loi écrite (caractère foncièrement extra‑textuel ou extra legem du principe, indéniable  dès lors que le juge ne se fonde pas sur des dispositions légales), c’est en alimentant un droit positif d’ores et déjà complet au prix d’une mise à distance de textes disponibles mais jugés inadéquats ou inopportuns. Partant, l’édification intellectuelle du principe n’est en rien redevable d’un raisonnement inductif s’appuyant sur des textes épars (ou sur une chimérique conscience collective). D’ailleurs, nombre de principes ne sont induits d’aucun texte et les textes ne fournissent souvent la matière d’aucune induction claire.

 

 

En second lieu, l’invention des “principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte (législatif)” fut avant tout l’invention de principes applicables à l’encontre des textes réglementaires, ayant eu pour objet premier d’asservir le règlement à un contrôle normatif inédit. À son tour, la Cour de cassation évince les textes législatifs les plus divers sous le couvert de principes (visés ou visables) dont la portée contra legem fut maintes fois soulignée (principe de la responsabilité du fait des choses, théories de l’abus de droit ou de l’apparence, divers adages tels que fraus omnia corrumpit, contra non valentem ou nemo auditur, principes concernant l’attribution des souvenirs de famille ou régissant le compte courant, “principes généraux du droit” de la procédure pénale¼).

 

 

Le principe s’oppose par nature à des normes dont il stérilise l’impératif juridique. Il s’insurge par essence contre les dispositions du droit en vigueur. Au moyen des principes, écrivait un premier président de la Cour de cassation, le juge parvient à « se substituer en quelque sorte au législateur, tantôt par une interprétation hardie des textes en vigueur, tantôt même en faisant abstraction des textes » (P. LESCOT : JCP 1966, I, 2007).

 

 

Sur le plan de la méthode, le caractère non écrit des principes ne doit pas occulter leur fonction contra legem. L’opinion selon laquelle une norme juridique non écrite a pour fonction évidente de combler les lacunes du droit écrit se révèle un singulier raccourci. Elle confond l’état et l’action de cette norme ; or, ‘être non écrit’ n’implique pas de ‘combler les lacunes du droit écrit’.


IV. - RÔLE INSTRUMENTAL

 

 


Le genre des principes comprend néanmoins une autre espèce, sans lien avec celle des principes normatifs. Son rôle, technique et subalterne, consiste à assurer « le transport des messages qui relient entre eux des systèmes apparemment autonomes » (M. DELMAS‑MARTY, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 103). Ils ont pour fonction de déplacer des règles de droit entre des ordres juridiques distincts, de servir de vecteurs formels à des normes quelconques.

 

 

La carence d’un ordre juridique contraint en effet celui‑ci à « emprunter à d’autres ordres juridiques (voisins, supérieurs ou inférieurs) » (G. SCELLE, La notion d’ordre juridique : RD publ. 1944, p. 85) s’il souhaite posséder un vivier abondant de règles. Instruments de transfert du droit positif (sur le processus : Ch. DE VISSCHER, Théorie et réalités en droit international public, Pédone, 4e éd., 1970, p. 419. — P. WEIL, op. cit., p. 401 s.), les principes instrumentaux soutiennent cet emprunt.

 

 

Procédé mécanique, stratagème rhétorique, le principe instrumental est en lui‑même dénué de contenu impératif, se bornant à mouvoir une norme quelconque (presque toujours une règle textuelle) du système qui l’a engendrée vers un système qui la requiert. De tels principes s’opposent aux principes normatifs dont sont pourvus des droits plus anciens et d’ores et déjà suffisants (principes visés ou visables et principes généraux du droit, inventés respectivement par la Cour de cassation et le Conseil d’État, sans emprunts à d’autres ordres juridiques).

 

 

À l’inverse, le droit international public, le droit communautaire et le droit des relations privées internationales (lex mercatoria), manquant d’une législation minutieuse, se sont inspirés des règles des droits publics et des droits privés internes pour s’édifier, s’enrichir de principes communs (instrumentaux), avant que de se doter — selon une chronologie naturelle — de principes propres (normatifs). Dans ces branches du droit importatrices, le modèle du principe instrumental a prospéré, confortant la thèse qu’un principe a pour fonction essentielle de combler des lacunes au moyen d’une analogie ou induction, incarne l’esprit du droit, contribue à l’harmonie du système juridique et pré‑existe à sa reconnaissance par le juge. Cette conception romantique, incongrue à l’endroit des principes normatifs (V. supra), est fondée à l’égard des principes instrumentaux, qui ne recouvrent toutefois qu’une méthode.

 

 

Aussi convient‑il de dissocier avec rigueur ces deux catégories et de ne pas mentionner comme un trait universel des principes une caractéristique exclusive de la seconde (telle la généralité ou l’abstraction). Une telle dissociation est d’ailleurs opérée de longue date en droit international, lequel oppose les “principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées” (Statut CIJ, art. 38, § 1, c)) aux “principes propres” au droit international (inexistants dans les droits internes) ou encore les “principes généraux de droit” (empruntés aux systèmes juridiques nationaux) aux “principes généraux du droit international” (qui sont « spéciaux à l’ordre juridique international », A. PELLET, op. cit., p. 357). La doctrine de droit communautaire marque identiquement le départ entre les “principes généraux de droit” (ou “communs aux droits des États membres”) et les “principes généraux du droit communautaire” (qui sont « déduits de la nature des Communautés » et uniques, tel le principe de primauté, J. BOULOUIS, op. cit.). En définitive, la summa divisio des principes de droit s’établit entre les emprunts et les fonds propres.

 

 

Les principes instrumentaux se déploient le long de deux axes reliant les ordres juridiques. Des “principes communs” à l’œuvre dans l’ordre international, vecteurs d’un déplacement vertical de normes originaires des droits internes (sous l’égide d’un juge ou d’un arbitre international raisonnant — en théorie — par analogie et par référence au droit comparé), il convient de rapprocher les “principes‑ponts”, vecteurs d’un déplacement horizontal de règles entre ordres juridiques d’égal niveau. C’est ainsi que le Conseil d’État fabrique d’artificiels « principes dont s’inspirent » une série de textes du Code civil ou du Code du travail dont il souhaite importer la teneur, que la Cour de cassation vise « les principes de la responsabilité des services publics », pur décalque de la jurisprudence administrative, tandis que la Cour de justice des Communautés européennes proclame sa soumission aux « principes généraux du droit consacrés » dans (ou : « dont s’inspire ») chaque article de la Convention européenne des droits de l’homme (V. auj. : Traité, art. 6, § 2).

Certains principes transcendent d’ailleurs les catégories normative et instrumentale, sans les effacer. Les principes (normatifs, propres) prohibant l’enrichissement sans cause, prescrivant le respect du contradictoire ou la rétroactivité in mitius furent conçus au sein du droit privé avant de migrer vers les jurisprudences administrative, constitutionnelle et communautaire. D’autres ont suivi un cheminement inverse.

En définitive, le rayonnement du principe est sa marque distinctive. Il se manifeste sous la forme tantôt d’une répulsion du droit écrit par le principe, tantôt d’une mobilité de celui‑ci au travers des ordres juridiques.

Patrick MORVAN

 

Bibliographie sélective

‑ J. BOULOUIS : Rép. communautaire Dalloz, V° Principes généraux du droit.

 

‑ B. GENEVOIS : Rép. Contentieux administratif Dalloz, V° Principes généraux du droit.

 

‑ B. JEANNEAU, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, LGDJ, 1954.

 

‑ P. MORVAN : Le principe de droit privé, Éditions Panthéon‑Assas, 1999 [téléchargeable sur ce site dans la rubrique "Servez-vous..."] ; Les visas de principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation inventaire d’un droit « hors-la-loi » : Petites Affiches, 8 juin 2005, n° 113, p. 5


‑ A. PELLET, Recherches sur les principes généraux de droit en droit international, Thèse, Paris, 1974.

 

‑ J. BOULANGER : « Principes généraux du droit et droit positif », in Études offertes à Georges Ripert, LGDJ, 1950, t. I, p. 51.

 

‑ B. OPPETIT, « Les principes généraux en droit international privé », Arch. phil. dr., t. 32, Sirey, 1987, p. 179.

 

‑ G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, chap. VI : « Les principes juridiques ».

 

‑ R. RODIÈRE, « Les principes généraux du droit privé français », RID comp., n° spéc., vol. II, 1980, p. 309.

 

‑ J.‑M. TURLAN : « Principe. Jalons pour l’histoire d’un mot », in La responsabilité à travers les âges, Économica, 1989, p. 115.


‑ P. WEIL, Principes généraux du droit et contrats d’État, in Études offertes à B. Goldman, Litec, 1983, p. 387.

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