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Patrick MORVAN

Professeur Agrégé à l'Université Panthéon-Assas

(Droit social - Criminologie/droit pénal - Théorie générale du droit)

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4 février 2008 1 04 /02 /février /2008 22:56

 

Une homosexuelle pacsée

 n'a pas droit au congé paternité

 

Dans un jugement du 20 mars 2006 (V. notre note parue au JCP S 2006, 1993 et au JCP E 2007, 1197, n° 7), le tribunal des affaires de la sécurité sociale (TASS) de Nantes avait rejeté une demande singulière : la compagne homosexuelle de la mère d’un nouveau-né, liée à celle-ci par un PACS, souhaitait bénéficier des prestations du congé paternité. Dans cette affaire, que nous avions commentée ici même en 2006, une jeune femme (Elodie) s'était vu refuser par la CPAM de Nantes le bénéfice d'un congé paternité après que sa compagne (Karine) eut accouché d'un enfant à la faveur d'une insémination artificielle en Belgique (les deux femmes élèvent d'ailleurs aujourd'hui un deuxième enfant qui a été porté par Elodie et pour lequel Karine s'est à son tour vu refuser un congé paternité...).

Fin septembre 2007, la HALDE (Haute autorité de lutte contre les discriminations) avait défendu la position de ce couple tout en prônant une modification de la législation.

Dans un arrêt du 30 janvier 2008, la cour d'appel de Rennes vient de confirmer le jugement nantais qui avait débouté celle qui voulait qu'on l'appelle "père".

Rappelons que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2002 a institué un « congé paternité » au profit des salariés (C. trav., art. L. 122-25-4), des fonctionnaires, des non-salariés non agricoles (CSS, art. L. 615-19-2 et L. 722-8-3) et agricoles (C. rur., art. L. 732-12-1). Désormais, après la naissance d'un enfant et dans un délai de quatre mois, le « père » travailleur peut bénéficier d’un congé de paternité de 11 jours consécutifs (18 en cas de naissances multiples) à condition, pour un salarié, d'en avertir son employeur au moins un mois à l'avance. Durant le congé, le contrat de travail est suspendu et le « père » perçoit les indemnités journalières de l'assurance maternité (CSS, art. L. 331-8).

Dès 1993, le droit de la sécurité sociale a admis au rang des ayants droit bénéficiaires de l’assurance maladie le concubin de l'assuré qu’il soit hétérosexuel ou homosexuel, même si cela fut au prix d’un remarquable euphémisme (cf. art. L. 161-14, al. 2, du CSS, issu de la loi du 27 janvier 1993 qui, après avoir visé « la personne qui vit maritalement avec l’assuré », inclut « la personne non visée par le premier alinéa »…). En 1999, le cercle de ces ayants droit a logiquement été élargi à la personne liée à l’assuré par un pacte civil de solidarité (C. civ., art. 515-1 et s., issu de la loi du 15 novembre 1999). Le PACS est « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » (C. civ., art. 515-1).

Mais les juridictions nantaise et rennaise ont fait prévaloir les termes  « clairs et dénués d’ambiguïté » de la loi : les articles L. 122-25-4 du Code du travail et L. 331-8 du Code de la sécurité sociale mentionnent le « père » et non le concubin de la mère. Le bénéficiaire du congé paternité ne peut donc être qu’une personne de sexe masculin, possédant par ailleurs un lien de filiation avec l’enfant (ce qui exclut que les deux membres d’un couple homosexuel masculin puissent bénéficier ensemble d’un congé paternité, même si l’un d’eux est le père de l’enfant dont ils assumeraient la charge).

La solution est indiscutable en droit interne où le couple homosexuel ne se voit reconnaître le bénéfice de divers droits sociaux qu’à la faveur d’une définition compréhensive du concubinage (C. civ., art. 515-8) qui renvoie à une union de fait entre deux personnes « de sexe différent ou de même sexe », et non en tant que tel.

Il n'en demeure pas moins que le droit communautaire sanctionne toute discrimination fondée sur l’ « orientation sexuelle » (cf. art. 13, § 1, du Traité CE et art. 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000). La Cour de justice des Communautés européennes a également affirmé que l’article 141 du Traité CE, relatif à l’égalité de rémunération entre travailleurs féminins et masculins, s'opposait en principe à une législation qui, en violation du droit au mariage garanti par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme (tel qu’interprété par l’arrêt Goodwin de la Cour EDH du 11 juillet 2002), empêche un couple composé d’une femme et d’une transsexuelle opérée (née femme et devenue homme) de remplir la condition de mariage nécessaire pour que l'un entre eux puisse bénéficier d’une pension de réversion (CJCE, 7 janv. 2004, K. B. c/ National Health Service pensions Agency, aff. C. 117/01). Les droits européens ne réservent plus le mariage aux personnes de sexe différent. Le droit français peut-il encore refuser une prestation sociale à un concubin ou pacsé homosexuel ?

En apparence, nulle discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ne ressort de la législation française qui réserve tout simplement le bénéfice du congé paternité au père biologique, ce que ne peut être une femme, quelle que soit son orientation sexuelle par ailleurs.

En réalité, la victime de la loi française semble plutôt être la mère biologique de l’enfant : sa compagne ne pouvant demeurer à ses côtés après la naissance de l’enfant durant le congé paternité, n’est-elle pas la victime par ricochet d’une discrimination fondée sur son orientation sexuelle ? Ce n’est évidemment pas le père biologique de l’enfant (extérieur au ménage voire totalement inconnu en cas d’insémination artificielle) qui sollicitera le congé paternité afin de la substituer ! Une discrimination dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale pourrait alors être condamnée sur le fondement des articles 8 et 14 CEDH.

 

Mais que l’on se rassure : le cas du congé paternité reste exceptionnel. Les prestations familiales, en particulier la prestation d’accueil du jeune enfant (PAJE), ne sont pas accordées à la mère ou au père mais à la « personne physique qui assume la charge effective et permanente de l’enfant » (CSS, art. L. 513-1) voire au « ménage » ou au « couple ».

 

Patrick Morvan

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Delphine B. 19/04/2011 11:28


Bonjour,

je ne suis pas juriste et pourtant je me permets de rebondir.
Dans le cas d'un enfant conçu par insémination artificielle avec donneur anonyme, l'attribution d'un congé "paternité" (que l'on pourrait rebaptiser "congé de naissance" comme dans certains pays
voisins) à la compagne pacsée de la mère biologique ne me semble pas léser le "père" biologique puisqu'il s'agit d'un donneur anonyme n'ayant, par définition, pas connaissance de l’existence de cet
enfant et y ayant renoncé de fait...

La Cour Européenne des Droits de l'Homme est désormais saisie de cette affaire, l'a jugée recevable et a demandé qu'elle soit traitée en priorité. Nous aurons donc prochainement un avis
supplémentaire sur la question.

Cordialement
Delphine B.


FOUGERES Vincent 23/08/2007 17:21

              Monsieur le Professeur,          Je tiens tout d'abord à vous féliciter pour votre blog, très instructif. Vous y soulevez des débats avec la même passion que celle qui animait vos cours de droit de la sécurité sociale, que j\'ai eu le plaisir de suivre quelque temps avant mon admission à l'ENM.        Je partage pour ma part tout à fait la position du TASS de Nantes: le congé paternité doit être réservé aux situations de paternité juridique, même si la ratio legis entend développer l'assistance à la mère lors de cette période post-natale.         En effet, ce n'est pas une hypothèse d'école que d'envisagerque le père biologique vienne 3 mois après l'accouchement réclamer le bénéfice de ce congé, eu égard à la fragilié des unions et aux couples qui se font et se défont en quelques mois.         L'accorder au nouveau compagnon (homme ou femme) semble bien hasardeux. Qui plus est, sans être un spécialiste de la question, je ne crois pas que le congé paternité soit accordé aux compagnons hétérosexuels qui n'ont aucun lien de filiation juridiquement établi avec l'enfant nouvellement né. Peut-être pouvez-vous nous éclairer sur ce point (vous n'évoquer que la situation des couples homosexuels)?                    Enfin, je ne crois pas au succès du moyen tiré de l'existence d'une discrimination à raison de l'orientation sexuelle subie par ricochet. "Nul ne plaide par procureur": est-ce que ce moyen ne revient pas à plaider pour autrui? La véritable victime de la discrimination n'est autre en effet que le premier bénéficiaire du congé paternité: le père. Car si la ratio legis de l'existence de ce congé est de permettre au père de venir en aide à la mère, rien n'oblige celui-ci à le faire, il reste libre de disposer librement de ce congé. Comment une personne physique peut-elle demander le bénéfice d'un droit subjectif (le congé paternité) pour le compte d'autrui (son compagnon)?        Tout au plus, en qualité de victime par ricochet, la mère pourrait-elle éventuellement tenter d'obtenir des dommages et intérêts de l'Etat, pour autant qu'elle établisse un préjudice (par ex, avoir dû embaucher  une tierce personne pour l'assister pendant 11 jours) résultant du non respect d'une convention internationale à laquelle la France est partie (Convention EDH).                               Cordialement,                             V.F.

Patrick Morvan 05/09/2007 19:43

Merci pour ce commentaire extrêmement intéressant. Et je me réjouis de savoir un des mes anciens étudiants dans la magistrature.