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Patrick MORVAN

Professeur Agrégé à l'Université Panthéon-Assas

(Droit social - Criminologie/droit pénal - Théorie générale du droit)

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6 février 2008 3 06 /02 /février /2008 18:05

 

Jérôme KERVIEL NE SERA PAS FORCÉMENT PRIVÉ DE SON "BONUS" 

 

« Pour l’année 2007, on ne m’a pas, à ce jour, indiqué le montant de ma rémunération variable », déclarait benoîtement Jérôme KERVIEL aux policiers de la Brigade financière lors de sa garde à vue du 26 au 28 janvier 2008 (Le Monde, 31 janv. 2008, p. 20).

Cet ancien trader breton, salarié de la Société Générale, a fait perdre 4,9 milliards € à cette banque lors de transactions occultes sur les marchés à terme entre mars 2007 et janvier 2008. Devant les policiers, il décrivit le rôle moteur, dans sa folle stratégie, de la perspective de primes ou bonus de fin d’année atteignant des centaines de milliers ou des millions d’euros : « Avant toute chose, j’ai en tête de faire gagner de l’argent à ma banque. C’est ma première motivation ».

Les appétits insatiables et les attitudes irréfléchies que les bonus peuvent susciter chez les esprits cupides sont révélés par une autre parole du trader de Pont-L’Abbé. À la question : « La révélation de ces opérations dissimulées aurait-elle eu pour conséquence la réduction ou la suppression de votre bonus annuel ? », il répond : « On peut le penser. À tout moment, on aurait pu m’opposer que les positions dissimulées n’étaient pas validées pour l’évaluation de celui-ci ». Paradoxalement, cet homme a été poussé à la fraude par l’appât du gain et s’est condamné par cette même fraude à n’en rien percevoir (le résultat positif obtenu au travers d’opérations occultes risquant de n’être pas comptabilisé pour le calcul de son bonus).

Une autre question des policiers conduit à s’interroger ici sur une notion juridique surprenante : « Sachant que vous estimiez votre bonus comme étant à la discrétion de votre hiérarchie, quels sont les critères selon vous qui rentrent en ligne de compte pour que celui-ci soit évalué ? ». Réponse de J. KERVIEL : « Je me pose encore la question : quels étaient les critères ? Ce qui se dit, c’est que la rémunération variable oscillerait entre 3 % et 7 % du résultat déclaré ».

Précisément, que sont ces bonus discrétionnaires qui tournent la tête des traders ? Jérôme KERVIEL ne pourrait-il aujourd’hui en contester la légalité en assignant la Société Générale devant le conseil de prud’hommes ?

 

Sources juridiques de la rémunération. - « La rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail sous réserve, d'une part, du SMIC et, d'autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur » (Cass. soc., 20 oct. 1998). Le contrat, l’accord collectif, l’usage, l’engagement unilatéral de l’employeur et la loi sont les sources formelles de la rémunération.

Le paysage normatif compte également le principe « à travail égal salaire égal » dont la Cour de cassation ne finit pas de dégager les conséquences et tracer les contours, engorgée par les pourvois qui sollicitent le secours de cette norme évanescente.

 

Notion de prime discrétionnaire. - Le versement d’une rémunération fixe ou variable n’est obligatoire que si elle découle d’une source d’obligations. A contrario, le versement de primes ou de bonus discrétionnaires et aléatoires, ne revêt pas un caractère obligatoire dans la mesure où un tel paiement ne peut être analysé comme l’exécution d’une quelconque obligation souscrite par l’employeur au travers d’un engagement antérieur, de nature contractuelle, conventionnelle ou unilatérale.

En droit du travail, la chambre sociale de la Cour de cassation trace une ligne de partage entre la prime à « caractère discrétionnaire », constituant une « gratification bénévole », et la prime qui est un « élément du salaire » (V. par exemple Cass. soc., 11 oct. 1990, n° 87-45114 : « en énonçant qu'il s'agissait en l'espèce d'une prime ponctuelle, à caractère discrétionnaire, ne pouvant engendrer un avantage salarial susceptible dans l'avenir d'être opposé à l'employeur, la cour d'appel a répondu, en les rejetant, aux conclusions invoquées ». V. encore récemment, Cass. soc., 7 nov. 2006, n° 05-40284).

Le juge a poussé l’analyse jusqu’à distinguer entre le principe et le montant de la prime : le premier peut être obligatoire tandis que le second est discrétionnaire (Cass. soc., 30 juin 1999, n° 97-41932, dans une affaire concernant le Crédit Lyonnais : « le contrat de travail stipulait que le principe de l'attribution d'une telle prime relève d'une décision discrétionnaire de la direction générale ; […] l'allocation complémentaire était due à l'intéressé et seul son montant était fixé discrétionnairement chaque année par l'employeur »).

 

La fin des primes discrétionnaires ? - Un doute plane, depuis peu, sur la survivance de la notion d’avantage discrétionnaire.

Sous le visa du « principe à travail égal, salaire égal », la Cour de cassation a affirmé, au sujet de primes prétendument discrétionnaires, que « si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables » (Cass. soc., 27 mars 2007. - Cass. soc., 25 oct. 2007, n° 05-45710).

Or, un avantage discrétionnaire ne peut obéir, par nature, à des règles prédéfinies puisqu’il ne découle d’aucune source obligatoire. Ces arrêts pourraient donc signer la mort des primes ou bonus discrétionnaires.

Quelle serait alors la sanction de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » ? Il appartiendrait au juge de liquider (fixer le montant de) la créance de salaire à la lumière de la pratique antérieure des parties : « la prime variable [illégale], devant être considérée comme incluse dans le salaire de base et ne pouvant être modifiée sans l’accord de l’intéressé, [est] retenue à son niveau le plus élevé » (Cass. soc., 20 juin 2007).

La Bretagne a donné d’excellents juristes à la France. Jérôme KERVIEL, qui n’a guère excellé dans la finance, a peut-être de meilleures chances de s’enrichir devant les tribunaux, en se rappelant au bon souvenir de son ancien employeur.

 

Bémol. - Toutefois, il n'est pas certain que les arrêts de 2007, qui n’ont pas été publiés au Bulletin civil des arrêts de la Cour de cassation, marquent un revirement de jurisprudence. En droit du travail comme en droit pénal du travail et en droit de la sécurité sociale, la distinction fondamentale entre les avantages pécuniaires qui constituent un élément du salaire, à caractère obligatoire, et les gratifications ou libéralités à caractère discrétionnaire, prospère depuis 25 ans (pour une étude plus complète de la jurisprudence et une analyse des primes variables, cf. nos articles La détermination de la rémunération variable : JCP S 2008, 1180. - La révision de la rémunération variable : JCP S 2008, 1198).

En outre, la notion de prime discrétionnaire est au cœur de la politique salariale de nombreuses entreprises sans qu’elle ait suscité de critiques syndicales.

Surtout, le « principe à travail égal, salaire égal » paraît ici sollicité en dehors de son territoire naturel. Par définition, il n’impose qu’une égalité des « rémunérations ». Or, l’avantage discrétionnaire échappe à cette qualification. Il est certes possible de prôner une conception absolue de l’égalité mais elle conduirait en définitive les employeurs à ne plus verser de gratifications discrétionnaires.

Au demeurant, la cour d’appel de Paris est restée fidèle à la jurisprudence traditionnelle et combat l’intrusion, en ce domaine, du principe « à travail égal, salaire égal » (CA Paris, 20 déc. 2007. V. aussi Cass. soc., 10 oct. 2007 : JCP S 2007, 1978, où la Cour de cassation approuve elle-même le versement d’une prime « de nature discrétionnaire » au directeur des ventes sur le marché des changes d’une succursale de BNP Paribas à Singapour).

Patrick Morvan

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Published by Patrick Morvan - dans Articles à lire ici même
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BARAUS 02/04/2008 00:37

merci de ce billet, et de votre blog en généralcette évolution de la jurisprudence sur les "libéralités" d'entreprise est interessante. La requalification allait plus traditionnellement vers l'usage. Attendons quand même une confirmation.Je serais curieux de recueillir votre avis sur le principe d'égalité de rémunération dans les structures atypiques, par exemple les Joint Venture. Imaginons qu'une de ces structures fonctionnent avec du personnels des deux (ou plus) partenaires du JV. A poste et qualification comparables, les niveaux de traitement ou les conditions de rémunérations ou d'expatriation etc. sont très différentes selon les sociétés. quelle application du principe d'égalité de rémunération ici pourrait trouver à s'appliquer.

Patrick Morvan 06/04/2008 23:13


La Cour de cassation écarte le principe "à travail égal salaire égal" lorsque les salariés relèvent de deux employeurs différents, même si les entreprises appartiennent à la même UES (unité
économique et sociale) ; néanmoins, le principe s'impose à nouveau si ces mêmes salariés travaillent dans le même établissement.
Votre question n'a pas été tranchée mais je transposerai bien cette solution.