L'arrêt rendu le 8 avril 2009 par la Cour de cassation condamne une ancienne députée qui, après la dissolution de l'Assemblée nationale en 1997, avait licencié sa collaboratrice (recrutée deux ans plus tôt en CDI) avant de la réembaucher... deux jours plus tard... en CDD d'une durée de 20 jours (un contrat dit "précaire", selon un vocabulaire politique que ne renierait pas la députée). Affectée à la campagne électorale de son employeur puis à des tâches de secrétariat et à l'organisation du fameux festival de Chabichou, la salariée continua à travailler pendant deux mois après le terme initial de son contrat de travail, sans être payée. En pareil cas, le Code du travail requalifie le CDD illégal en CDI. La condamnation était inévitable.


Cour de cassation, chambre sociale
Arrêt du 8 avril 2009

Attendu, selon l’arrêt attaqué (Rennes, 10 avril 2008), que Mme X... a été engagée sans détermination de durée le 1er décembre 1995 en qualité de collaboratrice de Mme Ségolène ROYAL, alors députée ; que licenciée le 10 mai 1997, à la suite de la dissolution de l’Assemblée Nationale, la salariée a signé avec M. Z..., mandataire financier de Mme Ségolène ROYAL, un contrat à durée déterminée la recrutant pour la période du 12 au 31 mai 1997 inclus, en qualité d’employée de secrétariat pour l’exécution des tâches de secrétariat liées aux opérations de la campagne pour les élections législatives des 25 mai et 1er juin 1997 ; qu’estimant que sa relation de travail avec Mme Ségolène ROYAL s’était poursuivie sans interruption à l’expiration du contrat à durée déterminée et que son employeur ne lui avait pas versé de salaire, la salariée a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes ;

Attendu que Mme Ségolène ROYAL fait grief à l’arrêt d’avoir infirmé le jugement du 15 février 1999 en ce qu’il a débouté Mme X... de ses demandes de salaires pour la période postérieure au 31 mai 1997, dit que le contrat de travail s’était poursuivi au-delà de cette date sous la forme d’un contrat à durée indéterminée, dit que la démission de Mme X... s’analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse et de l’avoir condamnée à payer diverses sommes à titre de salaires et congés payés afférents, à titre d’indemnité de préavis et congés payés afférents ainsi qu’à titre de dommages et intérêts, alors, selon le moyen :

(le texte en italique ci-dessous renferme les arguments du demandeur, c'est-à-dire le "moyen" divisé ici en trois branches)

1°/ que l’arrêt de la Cour de Poitiers du 1er février 2005, non atteint par la cassation sur ce point, a jugé qu’un contrat de travail à durée déterminée a été conclu pour la période du 12 au 31 mai 2007 pour l’exécution de taches de secrétariat liées à la campagne électorale ; qu’ainsi, la cour d’appel, qui se référant à cet arrêt, a considéré qu’au delà du 31 mai 2007, Mme X... avait continué à travailler pour le compte de Mme Ségolène ROYAL aux mêmes conditions, c’est à dire pour les besoins d’une campagne électorale qui était achevée, n’a pas tiré de ses constatations les conséquences qui s’imposaient et a violé les articles L. 121-1 et L. 122-3-10 du code du travail ;

2°/ que l’existence d’un contrat de travail suppose l’exercice d’un travail effectif sous l’autorité d’un employeur ; qu’en se bornant à relever pour décider que Mme X... était liée à Mme Ségolène ROYAL par un contrat de travail à plein temps du 1er juin 1997 au 5 juillet 1997, puis à mi-temps jusqu’au 31 juillet 1997 ; que celle-ci avait exercé une activité de secrétariat, participé à l’organisation du Festival de Chabichou et reçu des personnes à la permanence de Mme Ségolène ROYAL pour suivre leur dossier, sans préciser quelle était l’importance de ces tâches, et si celle-ci étaient de nature à occuper Mme X... pendant toute la période pour laquelle elle lui allouait une rémunération, la cour d’appel a privé son arrêt de base légale au regard de l’article L. 121-1 du code du travail

3°/ qu’enfin, une association a la qualité d’employeur des personnes qui travaillent pour son compte ; qu’ainsi la cour d’appel en considérant que Mme X... était la salariée de Mme Ségolène ROYAL pour le travail qu’elle aurait effectué pour le compte de l’association du Chabichou présidée par cette dernière, a violé les articles L. 122-1 du code du travail et 6 de la loi du 1er juillet 1901 ;

(le texte qui suit renferme la décision définitive de la Cour de cassation)

Mais attendu, selon l’article L. 122-3-10 devenu L. 1243-11 du code du travail, que dès l’instant que la relation de travail se poursuit à l’expiration du terme du contrat à durée déterminée, le contrat de travail dont les conditions, sauf accord contraire des parties, demeurent inchangées, devient à durée indéterminée ;

Et attendu que la cour d’appel qui, appréciant souverainement les éléments qui lui étaient soumis, a, sans se contredire, constaté que Mme X... avait, dans les conditions du contrat à durée déterminée, poursuivi au delà du 31 mai 1997 son activité de secrétariat dans les locaux de la permanence de Mme Ségolène ROYAL, pour le compte et sous les ordres de cette dernière, a par ces seuls motifs, légalement justifié sa décision ;

PAR CES MOTIFS :
REJETTE le pourvoi ;
Condamne Mme Ségolène ROYAL aux dépens ;
Vu l’article 700 du code de procédure civile, la condamne à payer à Mme X... la somme de 2 500 euros.

LA SURPENSION DES FONCTIONNAIRES RETRAITES D'OUTRE-MER,
L'IMPARTIALITE DU CONSEIL CONSTITUTIONNEL
ET LE LOBBY ULTRA-MARIN

Le scandale de l’ITR (rappel sommaire)

À l'instar des fonctionnaires en activité, les titulaires d'une pension de retraite civile ou militaire de l'État ayant établi leur résidence outre-mer reçoivent une indemnité, largement défiscalisée, qui majore leur retraite de 35 % dans l’Océan indien (La Réunion, Mayotte), de 40 % à Saint-Pierre-et-Miquelon et de 75 % dans le Pacifique (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna). Cette majoration des pensions de retraite comme des pensions de réversion et d’orphelins porte le nom d’indemnité temporaire de retraite des fonctionnaires de l’État outre-mer (ITR) ou « surpension » (D. n° 52-1050, 10 sept. 1952, pour les pensions civiles et militaires ; D. n° 54-1293, 24 déc. 1954, pour les pensions militaires d'invalidité et de victimes de guerre).

En 2005, l’ITR a été versée à 30 600 retraités pour un coût budgétaire de 250 millions €. Ce nombre est en croissance de 10 % par an si bien qu’en 2007, près de 40 000 personnes en ont bénéficié pour un coût de 300 millions d’euros.

Une résidence effective sur le territoire de la collectivité d’outre-mer est imposée par le décret du 10 septembre 1952. L'instruction comptable n° 82-17-B3 du 20 janvier 1982 prévoit que l’ITR est intégralement payée aux retraités qui ne s'absentent pas, en une ou plusieurs fois, plus de 40 jours par année civile du territoire ultra-marin où ils résident et que, en cas d'absence plus longue, l’indemnité subit une réduction prorata temporis. Mais le contrôle de cette exigence est inexistant. Nombre de bénéficiaires de l’ITR sont purement et simplement des fraudeurs, exploitant l’absence caricaturale de contrôle administratif. Une déclaration annuelle sur l’honneur suffit à reconduire leurs droits.

Pire, la grande majorité des anciens fonctionnaires percevant l’ITR sont originaires de métropole (83 % en Nouvelle-Calédonie, 59 % en Polynésie, un tiers “seulement” à La Réunion) et n’ont jamais accompli leur carrière outre-mer, fût-ce en partie.

Sans aucune justification économique ou financière objective, l’ITR est aussi une prestation discriminatoire puisque en sont privés les fonctionnaires retraités métropolitains (comme ceux, d’ailleurs, de la Guadeloupe, de la Martinique et de Guyane) et les agents des fonctions publiques hospitalière et territoriale. Il est inutile de souligner que cette prestation n’a pas d’équivalent dans les autres régimes de sécurité sociale.

Les exonérations des heures supplémentaires

et du rachat de jours de repos

(loi « TEPA » du 21 août 2007,

loi pour le pouvoir d’achat du 11 février 2008)

NB : version refondue, enrichie et remise à jour du précédent article sur ce blog


Allonger et non plus réduire le temps de travail

Pendant une décennie, le législateur fit l’éloge du repos et encouragea la réduction du temps de travail considérée comme un sublime progrès social dans une France – il est vrai – assoupie dans une croissance léthargique. Les allègements de charges sociales qui ont accompagné cette douce rêverie, prévus par la loi Robien du 11 juin 1996, la loi Aubry I du 13 juin 1998 et la loi Aubry II du 19 janvier 2000, ont aujourd’hui pris fin.

En 2007, le thème de la réhabilitation du travail doublé d’une augmentation du pouvoir d’achat (“travailler plus pour gagner plus”) fut au cœur de la campagne pour l’élection présidentielle.

À cette fin, la loi dite TEPA (L. n° 2007-1223, 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat) décida une détaxation fiscale et une exonération sociale de la rémunération versée au titre des heures supplémentaires. C’est désormais l’allongement du temps de travail qui ouvre droit à des exonérations !

Le premier bilan de la loi TEPA est mitigé. Elle coûte très chère aux finances publiques (5 à 6 milliards € par an), n’incite pas réellement les entreprises à recourir davantage aux heures supplémentaires et ne majore les salaires que de quelques dizaines d’euros par mois.

Du moins l’État a-t-il eu l’élégance de compenser la perte de cotisations induite pour les régimes de sécurité sociale (Loi de finances pour 2008, art. 53).

Un mille-feuilles législatif

La loi TEPA a accouché d’un mille-feuilles législatif, alourdi par des décrets d’application obèses (D. n° 2007-1380, 24 sept. 2007 ; D. n° 2007-1380, 4 oct. 2007 ; D. n° 2008-76, 24 janv. 2008), que des circulaires et des séries de « questions-réponses » ont encore épaissi.

Pour un inventaire des circulaires publiées : Circ. DSS/5B n° 2007-358, 1er oct. 2007 : JCP S 2007, 1773 (amendée sur quelques points par les circulaires ultérieures). – Lettre-circ. ACOSS n° 2007-122, 24 oct. 2007 : JCP E 2007, 2454. – Circ. DSS/5B n° 2007-422, 27 nov. 2007 (1re série de questions-réponses) : Liaisons sociales 18 déc. 2007, Légis., n° 284/2007. – Lettre-circ. ACOSS n° 2007-130, 7 déc. 2007. - Circ. DSS/5B n° 2008-34, 5 févr. 2008 (2e série de questions-réponses) : JCP S 2008, 1115 ; Liaisons sociales 25 mars 2008, Légis., n° 75/2008. - Circ. DSS/5B n° 2008-164, 21 mai 2008.

Le régime fiscal de l'exonération TEPA (CGI, art. 81 quater), quant à lui, est décrit dans une instruction ministérielle du 30 mai 2008 (Instr. DGIFP n° 58, 30 mai 2008 : BOI 5F-13-08, qui rappelle de nombreuses règles également applicables en matière de cotisations sociales). Nous insisterons avant tout sur les exonérations sociales.

La notion d’heure supplémentaire

La durée légale hebdomadaire de travail est, en France, de 35 heures. Les heures supplémentaires donnent lieu au paiement d’une majoration de salaire dont le taux peut être réduit à 10 % par accord de branche étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement ; à défaut d’un tel accord, le taux est de 25 % pour chacune des 8 premières heures (de 35 à 43 heures) et de 50 % au-delà (C. trav., art. L. 3121-22 ; art. L. 212-5 anc. ; C. rur., art. L. 713-6).

La loi TEPA assortit cette majoration d’une exonération d’impôt sur le revenu et de réductions des cotisations salariales et patronales de sécurité sociale à compter du 1^er octobre 2007.

Outre les heures supplémentaires au sens strict – celles accomplies au-delà de 35 heures par semaine –, la loi TEPA embrasse  plus largement (CGI, art. 81 quater) :

-  les heures supplémentaires effectuées dans une entreprise qui a réduit le temps de travail à 35 heures sur un cycle de 4 semaines ou applique un accord de modulation du temps de travail sur l’année (C. trav., art. L. 3122-4) ; ces heures sont décomptées à partir de seuils particuliers et définitivement connues à la fin du cycle (mois ou année) ; en cas d’annualisation du temps de travail (modulation), l’imputation de la totalité des réductions offertes par la loi TEPA sur les cotisations du mois n’est pas possible et l’Administration admet donc une régularisation postérieure (dans un tableau récapitulatif annuel ou progressivement sur les bordereaux de cotisations à venir) ;

-  les heures supplémentaires accomplies par les salariés (les cadres autonomes, au premier chef) qui ont conclu une convention de forfait annuel en heures (1 607 heures au maximum par an) ou en jours (218 jours au maximum par an, avec possibilité de travailler jusqu’à 235 jours si le salarié renonce de sa seule initiative à ses jours de repos, voire bien plus - jusqu’à 282 jours en théorie - si un accord collectif le permet) (C. trav., art. L. 3121-44 et L. 3121-45, réd. L. 20 août 2008) ; l’exonération s’applique alors à la majoration de salaire (au moins 10 %) versée en contrepartie des heures travaillées en dehors du forfait-heures ou de la renonciation aux jours de repos ;

-  les « heures choisies », nées de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 (C. trav., art. L. 3121-17 ; art. L. 212-6-1 anc. ; C. rur., art. L 713-11-1), qui sont effectuées au-delà du contingent (= quota annuel maximum) d'heures supplémentaires sur une base conventionnelle avec l’accord du salarié ; ce dispositif a été abrogé par la loi du 20 août 2008 mais les accords antérieurs (d’ailleurs peu nombreux) restent applicables ;

-  les « heures complémentaires » (C. trav., L. 3123-17 ; art. L. 212-4-3) qu’effectue un salarié à temps partiel, c’est-à-dire celles qu’il effectue au-delà de la durée stipulée dans son contrat de travail dans la double limite de 10 % (du tiers, si accord collectif) de cette durée et de la durée légale ou conventionnelle d’un travail à temps plein.

La loi TEPA est applicable aux agents titulaires des trois fonctions publiques (de l'État, territoriale et hospitalière) dans la mesure prévue par le décret n° 2007-1430 du 4 octobre 2007 (cf. les 3 circulaires DGAFP, DHOS et DGCL, 20 déc. 2007). Ce texte énumère les éléments de rémunération qui bénéficient de l'exonération fiscale et de la réduction de cotisations salariales (par exemple, au profit des personnels de l'Éducation nationale). Les agents publics non titulaires sont également visés.

Les salariés affiliés aux régimes spéciaux de sécurité sociale  (SNCF, RATP, EdF-GdF, CCI, marins, Banque de France, clercs de notaires...), mais aussi les travailleurs à domicile, concierges, employés d'immeuble ou femmes de ménage d'immeubles à usage d'habitation et personnels navigants relèvent du décret n° 2008-76 du 24 janvier 2008 (pour un commentaire, Circ. DSS/5B n° 2008-164, 21 mai 2008).

Une double réduction de cotisations

La mesure législative prend la forme, d’une part, d’une réduction proportionnelle des cotisations et contributions salariales, y compris celles de l’assurance chômage et de retraite complémentaire (CSS, art. L. 241-17), et, d’autre part, d’une réduction (ou déduction) forfaitaire de cotisations patronales (CSS, art. L. 241-18).

Réduction proportionnelle de charges salariales

Le montant de la réduction de cotisations salariales est de 21,5 % (CSS, art. D. 241-22). Elle n’est cumulable avec le bénéfice d’un taux réduit, d’une assiette forfaitaire de cotisations ou d’une autre exonération que si un décret le prévoit.

En réalité, ce taux est égal à la somme des taux des cotisations et contributions sociales obligatoires dues par un salarié dont la rémunération ne dépasse pas le plafond de la sécurité sociale ; à ce niveau, l’exonération de charges salariales est donc totale.

En valeur absolue, la réduction proportionnelle est environ de 2,3 € par heure au niveau du SMIC majoré de 25 %.

Réduction forfaitaire de cotisations patronales

La déduction forfaitaire de cotisations patronales (une franchise, en somme) est de 0,5 € par heure (CSS, art. D. 241-24). Elle est cumulable avec d’autres exonérations dans la limite de la somme des cotisations patronales restant dues par l’employeur.

En vertu d’une dérogation qui aurait dû prendre fin le 31 décembre 2008, les entreprises de moins de 20 salariés ne majoraient les 4 premières heures supplémentaires que de 10 %. Elles ont réintégré le droit commun dès le 1^er octobre 2007. En contrepartie de la suppression anticipée de cette faveur, la réduction forfaitaire a été majorée de 1 € (soit 1,5 € au total). S’applique à titre temporaire (jusqu’en 2010) un dispositif expérimental de « lissage des seuils d’effectifs » : l’employeur qui franchit le seuil de 19 salariés pour la première fois au cours des années 2008, 2009 ou 2010 continue à bénéficier de la majoration de 1 € (L. n° 2008-776, 4 août 2008, art. 48, V).

La réduction forfaitaire ne s'applique pas aux heures complémentaires effectuées par des salariés à temps partiel. Par ailleurs, la réduction proportionnelle de cotisations salariales (précitée) donne lieu à un reversement à l’URSSAF si les heures complémentaires effectuées de manière régulière pendant 6 mois ne sont pas intégrées à l’horaire contractuel (CSS, art. D. 241-23 ; CGI, Annexe III, art. 38 septdecies).

Une réduction forfaitaire égale à 7 fois le montant initial est applicable pour chaque jour de repos auquel renonce un cadre signataire d’une convention de forfait en jours sur l’année (hypothèse d’un rachat de jours de repos) au-delà du plafond de 218 jours (ou du plafond conventionnel, s'il est inférieur). Les seuils de déclenchement sont identiques pour les cadres en convention de forfait « à temps réduit » (moins de 1607 heures ou moins de 218 jours par an).

La réduction forfaitaire est réservée aux employeurs qui ont droit à la réduction générale « Fillon » sur les bas salaires (CSS, art. L. 241-13). Sont donc exclus l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les particuliers employeurs.
Pour les autres, la réduction forfaitaire est cumulable avec la réduction Fillon dans la limite de la somme des cotisations patronales restant dues par l’employeur (bien que ce cumul puisse ouvrir droit à une réduction dépassant le montant des cotisations patronales, l’employeur ne peut imputer le surplus d’exonération sur les cotisations salariales). La réduction Fillon joue ici à plein car la part exonérée de la rémunération des heures supplémentaires est neutralisée dans le calcul du coefficient de cette réduction (qui est fonction du rapport : SMIC mensuel/rémunération mensuelle du salarié, et qui pourrait donc diminuer si la rémunération des heures supplémentaires était inscrite au dénominateur) (cf. la Partie III de la Circ. DSS/5B n° 2007-358, 1^er oct. 2007 : JCP S 2007, 1773).

Des exigences de fond et de forme inquiétantes

Les réductions offertes par la loi TEPA impliquent de respecter les règles légales et conventionnelles relatives à la durée du travail. Une tolérance administrative limite l’annulation des exonérations aux heures supplémentaires effectuées au-delà de ces limites (Circ. DSS/5B n° 2007-422, 27 nov. 2007 : Liaisons sociales 18 déc. 2007, Légis., n° 284/2007, question-réponse n° 24).

Dans cette ligne, l’employeur tient à la disposition de l’organisme de recouvrement (URSSAF) les informations énumérées aux articles D. 3171-2 à D. 3171-13 du Code du travail (par exemple, l’affichage de l’horaire collectif).

L’employeur doit aussi tenir à la disposition de l’URSSAF un document de contrôle du calcul des réductions, où figure leur montant pour chaque salarié nommément identifié (CSS, art. D. 241-13), et un document de contrôle des heures effectuées, dressant un récapitulatif hebdomadaire du nombre d’heures supplémentaires ou complémentaires accomplies avec le mois auquel elles sont rémunérées (CSS, art. D. 241-25).

L’absence de ces documents de contrôle autorise-t-elle une URSSAF à refuser à l'employeur négligent le bénéfice des exonérations légales et à lui notifier un redressement de cotisations intégral ? Il s’agit là moins de conditions d’exonération que d’exigences visant à faciliter le contrôle de leur respect. D’un autre côté, le législateur a affirmé que le bénéfice des réductions était « subordonné » au respect de ces obligations déclaratives (CSS, art. L. 241-17, IV et L. 241-18, V).

A aussi été posée une règle de non-substitution des heures supplémentaires à d’autres éléments de rémunération, à moins qu’un délai de 12 mois se soit écoulé entre le dernier versement de l’élément supprimé et le premier versement de rémunération au titre des heures supplémentaire exonérées. Le risque est en effet que des éléments du salaire, tels que des primes, soient transformés frauduleusement en heures supplémentaires exonérées.

Enfin, un mécanisme de « conditionnalité » de l’allègement des charges viendra sanctionner l’employeur qui a omis d’ouvrir la négociation annuelle obligatoire sur les salaires.

Le Code du travail impose l’ouverture d’une négociation annuelle sur les salaires effectifs (NAO) dans chaque entreprise (C. trav., art. L. 2242-8, 1°). À compter du 1er janvier 2009, l’employeur qui n’a pas rempli cette obligation au cours d’une année civile subit en conséquence une réduction de 10 % des allègements de charges dont il bénéficie au titre des rémunérations versées cette même année. La réduction est de 100 % (donc une suppression pure et simple) si l’employeur est fautif durant trois années consécutives.

Les rachats de jours de repos

Des jours de repos sont accordés à tous les salariés en contrepartie de la réduction du temps de travail dans l’entreprise sur un cycle de 4 semaines ou à ceux qui ont conclu une convention de forfait en jours sur l’année.

Soucieux d’augmenter la durée du travail, le législateur avait d’abord autorisé un rachat de ces jours de repos dans les entreprises de 20 salariés au plus jusqu’au 31 décembre 2008 (L. n° 2005-296, 31 mars 2005).

Puis la loi n° 2008-111 du 8 février 2008, intitulé de façon évocatrice loi « pour le pouvoir d’achat », a ajouté une nouvelle hypothèse tout aussi étroite et d’une complexité absurde. D’une part, le paiement des jours de repos « acquis » au 31 décembre 2007 et rémunérés au plus tard le 30 septembre 2008 à la demande des salariés formulée au plus tard le 31 juillet 2008 était exonéré de toutes cotisations obligatoires (sauf CSG-CRDS) mais non d’impôt sur le revenu. D’autre part, le rachat des mêmes jours acquis entre le 1^er janvier 2008 et le 31 décembre 2009 ouvrait droit aux exonérations sociales et fiscale définies par la loi TEPA (qui ne s’appliquaient donc qu’à la condition que le salarié ait effectué de véritables heures supplémentaires, c’est-à-dire que le rachat conduise le cadre à travailler plus de 218 jours ou 1607 heures par an, en principe).

La loi n° 2008-789 du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail a fini par pérenniser et généraliser cette faculté de rachat. Désormais, les exonérations offertes par la loi TEPA sont applicables à la majoration de salaire, versée dans le cadre des conventions de forfait annuel en jours, en contrepartie de la renonciation, prévue à l’article L. 3121-45 du Code du travail, par les salariés à des jours de repos au-delà du plafond de 218 jours (CGI, art. 81 quater nouv.).

Patrick MORVAN

OBTENIR UN PRIX DE THESE EN DROIT
et PUBLIER SA THESE

Les docteurs en droit soucieux d’obtenir la (re)connaissance de leurs travaux et, le cas échéant, un financement nécessaire à leur publication peuvent candidater en vue de l’attribution d'un assez grand nombre de prix de thèse. La liste qui suit est un essai d'inventaire (voir aussi http://www.cda-pr.univ-rennes1.fr/themes/Ailleurs...+%C3%A0+noter/Prix+de+th%C3%A8se/). N'hésitez pas à me communiquer les informations complémentaires dont vous disposeriez.

Prix de thèse de droit :

- les prix généralistes : prix de l’ordre des avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation ; prix de la chambre des avoués près de la cour d’appel de Paris ; prix Alexandre Varenne ; prix du Cercle Montesquieu (droit des affaires au sens large) ; prix de thèse du Centre de Recherches et d’Etudes des Avocats du CNB...

- les prix de Chancellerie : ces prix sont proposés par le conseil scientifique de chaque université (essentiellement pour Paris le prix André Isoré, soit deux prix de 10.000 euros ; le prix Maurice Picard ; le prix Louis Forest)

- les prix provenant des dons et legs à l’ancienne Faculté de Droit et de Sciences économiques de Paris : ces prix sont également proposés par le conseil scientifique de chaque université  (en droit privé : prix Henri Capitant, prix Dupin Aîné, prix Georges Ripert, prix Dennery, d’un montant de 450 euros ; en droit public : prix Paul Deschanel ; en droit comparé : prix Lévy-Ullmann ; en droit international public : prix Georges Scelle).

- les prix d’université (plus honorifiques que lucratifs)

- les prix décernés sur des thèmes de recherche précis ou « fléchés », par
* une corporation (ex. : prix des chambres des notaires ; prix des chambres des huissiers de justice),
* une association professionnelle (ex. : prix de l'AEDBF-France, en droit bancaire et financier ; prix de l'Association française de droit administratif [1000 €]),
* un cabinet d'avocats (ex. : prix Véron et associés, en droit des brevets ; prix Voltaire, en droit social),
* une société savante (ex. : prix Suzanne Bastid de la Société française pour le Droit International ; prix du Centre français de droit comparé ; prix Jacques Lassier de la LIDC),
* un organisme ou une institution publics (ex. : prix du Sénat et de l'Assemblée nationale, en droit parlementaire ; prix Jean Carbonnier et prix Vendôme [droit pénal] de la Mission de recherche Droit et Justice ; prix de l'Observatoire des retraites ; prix de l'IRPI Henri-Desbois en propriété intellectuelle),
* une revue (ex. : prix Pierre Coppens de la Revue pratique des sociétés ; prix de la revue Concurrences ; prix de la Revue des contrats), un journal (ex. : prix Le Monde de la recherche universitaire),
*une ville ou une région…

En droit social ou seulement droit du travail, il existe trois prix :

- le prix de l’UIMM (10.000 €. http://www.uimm.fr/fr/pdf/prix_these_reglement2008.pdf)

- prix de l’Association française de droit du travail (AFDT) (4.800 €. http://afdt-asso.fr)

- prix Voltaire du cabinet d’avocats Voltaire (5.000 €. E-mail : prixdethese@voltaire-legal.com) [membres du jury : Maîtres David Guillouet et Marc Desgranges, Professeurs Bernard Teyssié et Patrick Morvan]


Editeurs de thèses de droit

Par ailleurs, les thèses sont accueillies dans plusieurs collections, moyennant finances (ex. : LGDJ) ou non :

- LGDJ (collections Bibliothèque de droit privé, Bibliothèque de droit social, Bibliothèque de droit public, Bibliothèque constitutionnelle, etc., soit une quinzaine de collections plus ou moins actives)

- Presses Universitaires d’Aix-Marseille (PUAM, très actives, avec par exemple la collection du Centre de Droit Social. http://www.puam.univ-cezanne.fr)

- Bruylant (http://www.bruylant.be)

- Economica (collection Recherches Juridiques)

- Dalloz (collection Nouvelle bibliothèque de thèses)

- L'Harmattan (notamment la collection Presses Universitaires de Sceaux)…

Certains éditeurs privilégient logiquement les doctorants d’une académie ou d’une université (Éditions Panthéon-Assas ; Université de Montpellier, collection Thèses ; Bibliothèque de l’Institut André Tunc – Université Paris I, diffusion LGDJ ; Presses Universitaires de Strasbourg ; Presses Universitaires de Rennes…) mais la ligne éditoriale peut s’élargir un jour avec le succès comme le montre l’exemple des PUAM.

Enfin, il existe des éditeurs très spécialisés qui ne manquent pas de publier les quelques thèses qui tombent dans leur champ éditorial (ex. : Les Etudes Hospitalières, collection thèses, en droit médical).

Patrick Morvan

LE HOLD UP LEGISLATIF DE LA BRANCHE DU TRAVAIL TEMPORAIRE
SUR L'ACTIVITE DE PORTAGE SALARIAL

Dernière minute : l'amendement litigieux a été retiré du projet de loi par la Commission mixte paritaire le 3 juin 2008, contre l'avis de son rapporteur ! Le texte, dans sa nouvelle version, devrait maintenant être adopté par l'Assemblée nationale et le Sénat définitivement. Rappelons néanmoins cet épisode très révélateur du duel qui oppose l'intérim aux sociétés de portage salarial et qui va connaître encore des développements.


À la faveur d’un amendement adopté de façon furtive (et néanmoins "repéré" par notre collègue toulousaine Lise Casaux-Labrunée) au Sénat le 7 mai 2008 sur le projet de loi de modernisation du marché du travail, la branche de l'intérim s'est offerte et réservée le droit d'exercer « l'activité de portage salarial » (nouveau Code du travail, futur article L. 1251-4, 3°) : ce privilège s'appliquera dès l'entrée en vigueur de la loi.

Selon le rapporteur au Sénat, « cet amendement de cohérence vise à autoriser les entreprises de travail temporaire à exercer l'activité de portage salarial. Il serait en effet singulier que la branche du travail temporaire organise le portage salarial sans que les entreprises de la branche aient le droit d'exercer cette activité ».

En réalité, ce correctif sonne comme un fantastique putsch juridique et économique, de nature à mettre un point final à une âpre lutte de pouvoirs entre
- les entreprises de travail temporaire (ou ETT, essentiellement représentées par le syndicat patronal PRISME qui regroupe 600 entreprises et 90 % du chiffre d’affaires de la profession)
- et les entreprises de portage salarial (particulièrement celles qui se sont inscrites, par la voie d’affiliations complexes, dans le champ de la Convention collective nationale des bureaux d'études techniques, des cabinets d'ingénieurs conseil et des sociétés de conseil, soit la branche SYNTEC).

NOTE - Le Syndicat national des entreprises de portage salarial (SNEPS) et la Chambre de l’ingénierie et du conseil de France (CICF), d’une part, la CFDT, la CFTC et la CFE-CGC, d’autre part, se sont réunis en juin 2006 au sein de l’Observatoire Paritaire du Portage Salarial (OPPS). La CICF, fédération du secteur du conseil et membre de la CGPME, est signataire de la convention collective Syntec. Les syndicats adhèrent eux-mêmes à l’OPPS au travers de leurs organisations représentatives dans le champ de la convention Syntec (F3C pour la CFDT, UGICA pour la CFTC et FIECI pour la CFE-CGC).
Puis un accord de branche encadrant la pratique du portage salarial a été signé le 15 novembre 2007 entre, d’une part, la fédération CICF et le CICF-SNEPS et, d’autre part, les trois syndicats CFDT (F3C), CFE-CGC (FIECI) et CFTC (Fédération commerces, services, force de vente et UGICA). Cet accord ne s’applique qu’aux entreprises de portage salarial adhérentes au CICF-SNEPS et dont les activités relèvent de la CCN Syntec.
Il existe deux autres fédérations patronales : la FNEPS et l’UNEPS qui ne partagent pas la vision (strictement professionnelle) du SNEPS.

Si cette manœuvre réussit, la branche des entreprises de travail temporaire pourra sereinement bloquer la future négociation collective que le projet de loi (validant sur ce point l’Accord national interprofessionnel du 11 janvier 2008) de modernisation du marché du travail (art. 8, III) s'apprête à confier à la branche du travail temporaire (en tant que « la plus proche du portage salarial ») dans le but d’ « organiser » par accord étendu le portage salarial. C’est que les ETT n’auront plus besoin de cette négociation collective de branche : le futur article L. 1251-4, 3° du Code du travail les habilitera immédiatement à exercer cette activité et ce avant même qu'elle soit « organisée » par un accord de branche étendu. Pourquoi, dans ces conditions, conduire une négociation qui pourrait ouvrir cet eldorado à des entreprises autres que de travail temporaire, à savoir les entreprises de portage salarial ?

Les entreprises de portage salarial, que les ETT ont toujours jugées comme des concurrents déloyaux, seront de fait évincées du marché qu’elles ont créé : le nouveau cadre légal qu'elles appelaient de leurs vœux ne mentionnera que les ETT parmi les entreprises habilitées. Celles-ci seraient en quelque sorte les ouvrières de la onzième heure, confisquant le concept du portage salarial (et le profit corrélatif) aux acteurs économiques qui l’ont construit et encadré, notamment au travers de l'accord Syntec du 15 novembre 2007 ! Un tour de maître.

En effet, un simple raisonnement a contrario suffira à démontrer qu'aucune autre entreprise n’a le droit d’exercer cette activité depuis qu'elle bénéficie d’une consécration légale. Jusqu'à présent, en l'absence de tout cadre juridique adéquat, le portage salarial était uniformément illégal (selon une opinion majoritaire, illustrée par les importants travaux de notre collègue Lise Casaux-Labrunée) pour toutes les entreprises désireuses de le pratiquer, qu'elles soient de portage salarial proprement dit ou de travail temporaire. Nous avions combattu cette opinion. De toute manière, cette époque est bientôt révolue. Le futur article L. 1251-70 du Code du travail, issu du projet de loi, livre une définition du portage salarial qui reçoit ainsi l'onction du législateur. Aussi large et imprécise que soit cette définition – qui n’est assortie d’aucun régime juridique puisque la négociation de branche précitée a précisément pour objet de le bâtir…–, elle aboutit à légaliser le portage salarial dès l'entrée en vigueur de la loi : mais, à cette date, seules les ETT figureront dans le tableau législatif ; les entreprises de portage salarial n’ont aucune certitude d’y apparaître un jour.

Certes, le Sénat a également imposé, par voie d’amendement, « la consultation des organisations représentant des entreprises de portage salarial » préalablement à la négociation attribuée à la branche de l’intérim, afin de ne pas tenir à l’écart les trois fédérations d’entreprises de portage salarial (SNEPS, FNEPS, UNEPS), en particulier celle signataire de l’accord du 15 novembre 2007 (SNEPS). Mais cette consultation peut sombrer avec la négociation et, de toute manière, n’entravera pas les tentatives d’obstruction sus-décrites.

Le ministère du Travail se trouve lui-même pris à revers par cette manœuvre législative. Celui-ci comptait peser sur l’élaboration conventionnelle du régime juridique du portage salarial en agitant le refus éventuel de prendre un arrêté d’extension de l’accord conclu par la branche de l’intérim. Désormais, les ETT n’auront cure de l’absence de négociation collective et, encore plus, de l’absence d’accord collectif étendu. À elles la liberté contractuelle !

Si les entreprises de portage salarial ne veulent pas perdre la partie, elles doivent alerter les députés avant la date à laquelle se réunira la Commission mixte paritaire à l'Assemblée nationale (début juin). Le risque est grand qu’elle adopte tel quel l’amendement furtif et que les deux assemblées parlementaires votent le texte comme un seul homme, inconscient des enjeux ou tout acquis à la défense du travail temporaire.

Patrick Morvan

Employer une fille au pair étrangère 

sans se fâcher avec l’urssaf
et en payant moins d'impôts
 

Un arrêt de la Cour de cassation du 20 septembre 2005 affirme qu’il appartient à un particulier employeur en France d’une fille au pair islandaise qui agit en restitution de cotisations sociales versées à l’URSSAF de prouver le caractère indu de ce paiement par la justification de l’affiliation de la jeune fille à un régime de sécurité sociale dans son pays d’origine (Cass. 2^e civ., 20 sept. 2005 : JCP S 2005, 1359, note Patrick Morvan).
C’est l’occasion de rappeler que les filles au pair travaillant en France doivent être affiliées au régime général de la sécurité sociale et que leur employeur, au sein de la famille d’accueil, doit s’acquitter des cotisations correspondantes auprès de l’URSSAF, sauf à démontrer qu’elles relèvent d’un régime de sécurité sociale dans un autre État membre de la Communauté européenne (le cas des pays tiers devant être réglé à la lumière de la convention bilatérale de sécurité sociale qu’ils ont éventuellement conclue avec la France).


Principe de territorialité

En premier lieu, le droit de la sécurité sociale repose sur un principe de territorialité qui a de solides appuis textuels.
D’une part, le règlement communautaire n° 1408/71 du 14 juin 1971, qui institue une coordination entre les régimes de sécurité sociale des 27 États membres de la Communauté européenne auxquels s’ajoutent les 3 États membres de l’Association européenne de libre échange (la Norvège, le Liechtenstein et, justement, l’Islande) ainsi que la Suisse, prévoit que « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside sur le territoire d’un autre État membre » (art. 13, § 2, a).
D’autre part, l’article L. 111-2-2 du Code de la sécurité sociale, issu de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, dispose que « sous réserve des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, sont affiliées à un régime obligatoire de sécurité sociale dans le cadre du présent code, quel que soit leur âge, leur sexe, leur nationalité ou leur lieu de résidence, toutes les personnes exerçant sur le territoire français, à titre temporaire ou permanent, à temps plein ou à temps partiel : – une activité pour le compte d'un ou de plusieurs employeurs, ayant ou non un établissement en France, et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ; – une activité non salariée ».


Personnes placées au pair

En second lieu, et de façon plus spécifique, un arrêté du 22 octobre 1985 fixant les cotisations de sécurité sociale dues au titre de l’emploi des stagiaires aides familiaux (JO 8 nov. 1985, p. 12967) dispose que « les stagiaires des deux sexes, titulaires d’un engagement d’accueil et reçus au pair en qualité d’aides-familiaux, donnent lieu au versement par la famille d’accueil de cotisations de sécurité sociale » calculées sur une base forfaitaire (par exemple 56 fois le Smic pour un salaire au mois). La cotisation d'assurance chômage n'est pas due.

En outre, un « Accord européen sur le placement au pair » (http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/068.htm) a été conclu le 24 novembre 1969 dans le cadre du Conseil de l’Europe (entré en vigueur en France le 30 mai 1971). Son article 10 dispose que « toute Partie contractante énumère, en les mentionnant à l'annexe I au présent accord, les prestations qui seront garanties à toute personne placée au pair sur son territoire en cas de maladie, de maternité et d'accident », au travers soit d’une affiliation à un régime de sécurité sociale, soit de la souscription d’un contrat d’assurance privée par la famille d’accueil.

Par ces règles convergentes, le droit de la sécurité sociale communautaire, européen et interne accueille donc les filles au pair au sein du régime général (régime de base des salariés) en France.


Exonérations sociales et fiscales au titre des "services à la personne"

De façon beaucoup plus générale, la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 a prévu que la rémunération de salariés occupant des emplois de « service à la personne » (précisément énumérés) ou le paiement d’entreprises ou d'associations prestataires agréées exerçant ce type d’activité ouvrait droit à des avantages sociaux et fiscaux. Après deux nouvelles modifications législatives (L. n° 2006-1771, 30 déc. 2006 ; L. n° 2007-290, 5 mars 2007), deux cas de figure se présentent.

1°) Si le particulier, fiscalement domicilié en France, est directement l'employeur (d'une fille au pair, par exemple), il acquitte des cotisations sociales calculées soit sur une assiette forfaitaire, soit sur une assiette réelle avec un allègement de 15 % des cotisations patronales (Code la sécurité sociale, article L. 133-7).
Il bénéficie en outre d'un crédit ou/et d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 50 % des dépenses engagées dans la limite de 12 000 € par an. Cette limite est majorée de 1 500 € par enfant à charge ou par membre du foyer âgé de plus de 65 ans, dans la limite de 15 000 €. Cette limite atteint 20 000 € pour : - les contribuables invalides ou ayant à leur charge une personne invalide de 3e catégorie, dans l'incapacité totale d'exercer une profession et dans l'obligation de recourir à l'assistance d'une tierce personne ; - ainsi que pour les contribuables ayant à leur charge un enfant gravement handicapé, donnant droit au "complément d'allocation d'éducation de l'enfant handicapé" (Code général des impôts, article 199 sexdecies, qui distingue différents cas de bénéficiaires).
Ces règles fiscales (de même que la liste des 21 types d'activités de services à domicile reconnus, énumérées aux articles D. 129-35 et D. 129-36 du Code du travail), sont rappelées par l'Instruction de la DGI du 4 janvier 2008 ( http://alize.finances.gouv.fr/dgiboi/boi2008/5fppub/textes/5b108/5b108.pdf).
Cette instruction aborde aussi le cas des « jeunes gens placés au pair ». Ceux-ci n'entrent dans le champ d’application de l’avantage fiscal que s'ils "exercent leurs activités dans le cadre d’un contrat de travail relevant de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur". En revanche, n'ouvrent pas droit à cet avantage fiscal les simples "stagiaires aides familiaux", à savoir les "jeunes étrangers venus en France dans le but de perfectionner leurs connaissances linguistiques et, éventuellement, professionnelles et d'accroître leur culture générale par une meilleure connaissance du pays de séjour". Certes, les stagiaires aides familiaux sont placés au pair, c’est-à-dire accueillis temporairement au sein d’une famille en contrepartie d’une rémunération et d’avantages en nature. Mais ils ne sont liés à la famille d'accueil (plus précisément, à un "hôte" qui peut être le père ou la mère) que par un simple accord de placement au pair. En conséquence, bien que redevable de cotisations de sécurité sociale sur une assiette forfaitaire (V. ci-dessus), la famille d'accueil (l'hôte, dans le vocabulaire administratif) n'est pas considérée comme un employeur au sens du Code du travail.

L'accord de placement au pair peut être rédigé sur le modèle du formulaire Cerfa n° 61-2116 (http://www.immigration.gouv.fr/article.php?id_article=200), soumis au visa du Directeur départemental du travail (DDTEFP). Ce formulaire n'a en soi aucune valeur juridique mais il reproduit les règles contraignantes prévues par l'Accord européen sur le placement au pair de 1969 (précité), à savoir que : 
- la personne au pair ne doit pas être âgée de moins de 17 ans ni de plus de 30 ans (sauf dérogation à cette limite maximale accordée par le DDTEFP),
- la durée initiale du séjour ne doit pas dépasser un an (pouvant être prolongée jusqu'à 18 mois - mais l'Accord européen fixe une durée maximale de 24 mois !),
- le temps consacré aux "tâches familiales courantes" ne peut excéder "en principe" 5 heures par jour,
- la personne au pair dispose au minimum d'une journée de repos par semaine dont au moins un dimanche par mois,
- le certificat médical dont la personne au pair doit être munie doit avoir été établi moins de 3 mois avant son déplacement et "doit indiquer son état de santé général",
- la langue normalement employée dans la famille est le français (!) et l'emploi du temps est aménagé de façon à permettre à la personne au pair de suivre des cours et de parfaire sa culture et ses connaissances linguistiques,
- en cas de faute lourde de l'une des parties ou lorsque des circonstances graves l'exigent, l'autre partie peut mettre fin immédiatement à l'accord.
Ce même formulaire prévoit en outre l'indication du montant de l'"argent de poche" versé. Soulignons que cet argent de poche (comme son nom l'indique d'ailleurs) n'est pas soumis à cotisations sociales puisque celles-ci sont calculées sur une base forfaitaire (V. supra). Bien entendu, l'hôte n'est tenu de verser à la personne au pair aucune autre rémunération que les avantages en nature (logement et nourriture) et l'argent de poche prévus.


2°) Lorsque l'employeur est une entreprise, une association ou un organisme agréé prestataire de services à la personne, c'est cette structure qui bénéficie d’une exonération de cotisations patronales dans la limite d’un plafond correspondant au SMIC horaire (CSS, art. L. 241-10, III bis et art. D. 241-5-7) et d’un taux réduit de TVA à 5,5 % (CGI, art. 279, i).
Le particulier client de la structure agréée n'est plus l'employeur mais il bénéficie toujours du crédit ou de la réduction d’impôt susmentionnée au titre des sommes qu'il lui verse.


Utilisation éventuelle du CESU

Rappelons que pour les emplois de services à la personne, les particuliers employeurs peuvent utiliser le chèque emploi-service universel ou CESU (qui a remplacé le chèque emploi-service et le titre emploi-service) comportant une partie chèque et un volet social (C. trav., art. L. 129-5 s., réd. L. n° 2005-841, 26 juill. 2005 ; art. D. 129-1 s.). Ce chèque, qui ne peut être édité que par un établissement de crédit, fait office de bulletin de paye, de contrat de travail à durée déterminée ou à temps partiel lorsque cet écrit est obligatoire (à condition que la durée du travail n'excède pas 8 heures par semaine ou 4 semaines par an ; à défaut, un contrat écrit doit être rédigé) et, bien sûr, d'instrument de paiement. Le volet social est expédié par le particulier employeur à l'URSSAF de Saint-Étienne, gérant le Centre national du traitement du CESU (CNT-CESU), qui effectue le calcul des cotisations sociales et prélève leur montant sur son compte. C'est le CESU bancaire.

Le CESU peut aussi revêtir la forme d'un titre de paiement nominatif servant à rémunérer des organismes prestataires agréés qui exercent, là encore, des activités de services à la personne (gardes d’enfants, de personnes âgées ou handicapées, aides à domicile les plus diverses – soutien scolaire, assistance informatique, travaux ménagers, soins d’animaux domestiques, petits travaux, etc. – ou à la mobilité). En ce cas, il peut être préfinancé par l’employeur ou un comité d’entreprise. C'est le CESU préfinancé ou Titre CESU. Cette aide financière n’est pas considérée comme une rémunération entrant dans l’assiette de l’impôt sur le revenu ni celle des cotisations de sécurité sociale (dans la limite de 1830 € par année civile et par salarié. C. trav., art. D. 129-31), est exonérée d’impôt sur le revenu pour ses bénéficiaires et ouvre droit à un crédit d’impôt de 25 % au profit des entreprises soumises au régime du bénéfice réel (C. trav., art. L. 129-13 s., qui précisent aussi le rôle du comité d’entreprise dans la gestion de cette aide qui reste étrangère à ses activités sociales).
Pour tout renseignement sur le CESU, cf. www.cesu.urssaf.fr  

Patrick Morvan

Jérôme KERVIEL NE SERA PAS FORCÉMENT PRIVÉ DE SON "BONUS" 

« Pour l’année 2007, on ne m’a pas, à ce jour, indiqué le montant de ma rémunération variable », déclarait benoîtement Jérôme KERVIEL aux policiers de la Brigade financière lors de sa garde à vue du 26 au 28 janvier 2008 (Le Monde, 31 janv. 2008, p. 20).

Cet ancien trader breton, salarié de la Société Générale, a fait perdre 4,9 milliards € à cette banque lors de transactions occultes sur les marchés à terme entre mars 2007 et janvier 2008. Devant les policiers, il décrivit le rôle moteur, dans sa folle stratégie, de la perspective de primes ou bonus de fin d’année atteignant des centaines de milliers ou des millions d’euros : « Avant toute chose, j’ai en tête de faire gagner de l’argent à ma banque. C’est ma première motivation ».

Les appétits insatiables et les attitudes irréfléchies que les bonus peuvent susciter chez les esprits cupides sont révélés par une autre parole du trader de Pont-L’Abbé. À la question : « La révélation de ces opérations dissimulées aurait-elle eu pour conséquence la réduction ou la suppression de votre bonus annuel ? », il répond : « On peut le penser. À tout moment, on aurait pu m’opposer que les positions dissimulées n’étaient pas validées pour l’évaluation de celui-ci ». Paradoxalement, cet homme a été poussé à la fraude par l’appât du gain et s’est condamné par cette même fraude à n’en rien percevoir (le résultat positif obtenu au travers d’opérations occultes risquant de n’être pas comptabilisé pour le calcul de son bonus).

Une autre question des policiers conduit à s’interroger ici sur une notion juridique surprenante : « Sachant que vous estimiez votre bonus comme étant à la discrétion de votre hiérarchie, quels sont les critères selon vous qui rentrent en ligne de compte pour que celui-ci soit évalué ? ». Réponse de J. KERVIEL : « Je me pose encore la question : quels étaient les critères ? Ce qui se dit, c’est que la rémunération variable oscillerait entre 3 % et 7 % du résultat déclaré ».

Précisément, que sont ces bonus discrétionnaires qui tournent la tête des traders ? Jérôme KERVIEL ne pourrait-il aujourd’hui en contester la légalité en assignant la Société Générale devant le conseil de prud’hommes ?

Sources juridiques de la rémunération. - « La rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail sous réserve, d'une part, du SMIC et, d'autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur » (Cass. soc., 20 oct. 1998). Le contrat, l’accord collectif, l’usage, l’engagement unilatéral de l’employeur et la loi sont les sources formelles de la rémunération.

Le paysage normatif compte également le principe « à travail égal salaire égal » dont la Cour de cassation ne finit pas de dégager les conséquences et tracer les contours, engorgée par les pourvois qui sollicitent le secours de cette norme évanescente.

Notion de prime discrétionnaire. - Le versement d’une rémunération fixe ou variable n’est obligatoire que si elle découle d’une source d’obligations. A contrario, le versement de primes ou de bonus discrétionnaires et aléatoires, ne revêt pas un caractère obligatoire dans la mesure où un tel paiement ne peut être analysé comme l’exécution d’une quelconque obligation souscrite par l’employeur au travers d’un engagement antérieur, de nature contractuelle, conventionnelle ou unilatérale.

En droit du travail, la chambre sociale de la Cour de cassation trace une ligne de partage entre la prime à « caractère discrétionnaire », constituant une « gratification bénévole », et la prime qui est un « élément du salaire » (V. par exemple Cass. soc., 11 oct. 1990, n° 87-45114 : « en énonçant qu'il s'agissait en l'espèce d'une prime ponctuelle, à caractère discrétionnaire, ne pouvant engendrer un avantage salarial susceptible dans l'avenir d'être opposé à l'employeur, la cour d'appel a répondu, en les rejetant, aux conclusions invoquées ». V. encore récemment, Cass. soc., 7 nov. 2006, n° 05-40284).

Le juge a poussé l’analyse jusqu’à distinguer entre le principe et le montant de la prime : le premier peut être obligatoire tandis que le second est discrétionnaire (Cass. soc., 30 juin 1999, n° 97-41932, dans une affaire concernant le Crédit Lyonnais : « le contrat de travail stipulait que le principe de l'attribution d'une telle prime relève d'une décision discrétionnaire de la direction générale ; […] l'allocation complémentaire était due à l'intéressé et seul son montant était fixé discrétionnairement chaque année par l'employeur »).

La fin des primes discrétionnaires ? - Un doute plane, depuis peu, sur la survivance de la notion d’avantage discrétionnaire.

Sous le visa du « principe à travail égal, salaire égal », la Cour de cassation a affirmé, au sujet de primes prétendument discrétionnaires, que « si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables » (Cass. soc., 27 mars 2007. - Cass. soc., 25 oct. 2007, n° 05-45710).

Or, un avantage discrétionnaire ne peut obéir, par nature, à des règles prédéfinies puisqu’il ne découle d’aucune source obligatoire. Ces arrêts pourraient donc signer la mort des primes ou bonus discrétionnaires.

Quelle serait alors la sanction de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » ? Il appartiendrait au juge de liquider (fixer le montant de) la créance de salaire à la lumière de la pratique antérieure des parties : « la prime variable [illégale], devant être considérée comme incluse dans le salaire de base et ne pouvant être modifiée sans l’accord de l’intéressé, [est] retenue à son niveau le plus élevé » (Cass. soc., 20 juin 2007).

La Bretagne a donné d’excellents juristes à la France. Jérôme KERVIEL, qui n’a guère excellé dans la finance, a peut-être de meilleures chances de s’enrichir devant les tribunaux, en se rappelant au bon souvenir de son ancien employeur.

Bémol. - Toutefois, il n'est pas certain que les arrêts de 2007, qui n’ont pas été publiés au Bulletin civil des arrêts de la Cour de cassation, marquent un revirement de jurisprudence. En droit du travail comme en droit pénal du travail et en droit de la sécurité sociale, la distinction fondamentale entre les avantages pécuniaires qui constituent un élément du salaire, à caractère obligatoire, et les gratifications ou libéralités à caractère discrétionnaire, prospère depuis 25 ans (pour une étude plus complète de la jurisprudence et une analyse des primes variables, cf. nos articles La détermination de la rémunération variable : JCP S 2008, 1180. - La révision de la rémunération variable : JCP S 2008, 1198).

En outre, la notion de prime discrétionnaire est au cœur de la politique salariale de nombreuses entreprises sans qu’elle ait suscité de critiques syndicales.

Surtout, le « principe à travail égal, salaire égal » paraît ici sollicité en dehors de son territoire naturel. Par définition, il n’impose qu’une égalité des « rémunérations ». Or, l’avantage discrétionnaire échappe à cette qualification. Il est certes possible de prôner une conception absolue de l’égalité mais elle conduirait en définitive les employeurs à ne plus verser de gratifications discrétionnaires.

Au demeurant, la cour d’appel de Paris est restée fidèle à la jurisprudence traditionnelle et combat l’intrusion, en ce domaine, du principe « à travail égal, salaire égal » (CA Paris, 20 déc. 2007. V. aussi Cass. soc., 10 oct. 2007 : JCP S 2007, 1978, où la Cour de cassation approuve elle-même le versement d’une prime « de nature discrétionnaire » au directeur des ventes sur le marché des changes d’une succursale de BNP Paribas à Singapour).

Patrick Morvan