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  • : Patrick Morvan - Professeur à l'Université Panthéon-Assas / Droit social, droit pénal, théorie générale du droit
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Le site du Professeur Patrick MORVAN (patrick.morvan@yahoo.fr) 

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Lundi 28 avril 2008

Quel statut social pour les artistes ?


À QUEL REGIME DE SECURITE SOCIALE SONT AFFILIES LES ARTISTES EN FRANCE ?

 

Les artistes sont susceptibles de tomber dans quatre catégories de travailleurs, tous affiliés à titre obligatoire à un régime de la sécurité sociale (ou bien le régime général, régime de base des salariés, pour les trois premières catégories ; ou bien le régime des indépendants pour la quatrième catégorie).


1° Artistes salariés

La première catégorie est celle des travailleurs salariés par nature, c'est-à-dire placés dans un état de subordination juridique vis-à-vis d'un employeur.
Selon l'article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ».
Un arrêt Société générale du 13 novembre 1996 a affirmé que « le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ». Cette formule marque l’adoption en droit de la sécurité sociale de la définition du salarié en vigueur en droit du travail, qui s’articule sur le critère de la subordination juridique, strictement entendue.


2° Artistes-auteurs

La deuxième catégorie de personnes affiliées à titre obligatoire au régime général est celle des travailleurs salariés par extension.
Le procédé d'assujettissement par assimilation (dont bénéficient les « artistes du spectacle ». V. infra, 3°) doit être strictement distingué de celui conduisant à "étendre" le champ d'application personnel du régime général à certaines populations "interstitielles". Une telle extension ne couvre que certains risques (maladie et maternité, en règle générale, voire invalidité) et certaines prestations (en nature). Elle présente aussi la particularité d'être subsidiaire.

C’est ainsi que la loi prévoit que les « artistes-auteurs » (donc créateurs d'une "oeuvre de l'esprit" au sens du droit de la propriété intellectuelle) sont rattachés au régime général « pour l'ensemble des risques » (CSS, art. L. 382-1 et art. R. 382-1 s.), depuis le 1er janvier 1977. Néanmoins, ils ne sont pas couverts par la législation sur les accidents du travail et les maladies professionnelles.
Selon l’article L. 382-1 du Code de la sécurité sociale, « Les artistes auteurs d’œuvres littéraires et dramatiques, musicales et chorégraphiques, audiovisuelles et cinématographiques, graphiques et plastiques, ainsi que photographiques, sous réserve des dispositions suivantes, sont affiliés obligatoirement au régime général de sécurité sociale pour les assurances sociales et bénéficient des prestations familiales dans les mêmes conditions que les salariés ».
Selon l’article R. 382-2 CSS, entrent dans le champ d'application du régime des artistes-auteurs « les personnes dont l'activité, relevant des articles L. 112-2 ou L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle, se rattache à l'une des branches professionnelles » énumérées, par exemple la « branche des auteurs et compositeurs de musique » qui regroupe les « auteurs de composition musicale avec ou sans paroles » et les « auteurs d’œuvres chorégraphiques et pantomimes ».

Le « régime » des artistes-auteurs est financé par une cotisation personnelle des artistes et par une contribution des diffuseurs. Les artistes auteurs sont également redevables de la CSG et de la CRDS.
Deux organismes agréés par l’État assurent le recouvrement des cotisations et gèrent les dossiers des intéressés : l'Association pour la gestion de la sécurité sociale des auteurs (AGESSA) qui s'occupe plus particulièrement de la branche des écrivains, des auteurs et compositeurs de musique, du cinéma et de la télévision, et de la photographie ; la Maison des artistes (MDA) qui gère, quant à elle, la branche des arts graphiques et plastiques.
L'assujettissement est prononcé par les Caisses primaires d’assurance maladie (CPAM) après consultation, s'il y a lieu, à l'initiative de l'intéressé ou de l'organisme compétent (AGESSA ou MDA), de commissions professionnelles instituées par branches et composées en majorité de représentants des organisations syndicales et professionnelles des artistes. Ces commissions tiennent compte des titres de l'intéressé (CSS, art. L. 382-1, dern. al.). Devant la difficulté d’apprécier le caractère artistique de certaines activités et la mise en œuvre des critères qui définissent l’auteur au sens du Code de la propriété intellectuelle, un caractère prépondérant est reconnu aux avis émis par les commissions professionnelles (voir en ce sens la Circulaire n° 114/98 du 29 avril 1998 de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salaries, CNAM).

L’article R. 382-1 du CSS subordonne également l’affiliation des artistes-auteurs à une condition de ressources. Les personnes sus-mentionnées doivent avoir tiré de leur activité d’artiste-auteur, au cours de la dernière année civile, des revenus (montant brut des droits d’auteur) au moins égaux à 900 fois la valeur horaire moyenne du salaire minimum de croissance (VHM SMIC) en vigueur pour l'année considérée. À défaut, la personne peut rapporter la preuve, devant la commission professionnelle compétente, qu'elle a exercé habituellement une activité d’artiste-auteur durant la dernière année civile. Dans la négative, elle ne peut recourir qu’à l’assurance volontaire personnelle.


3° Artistes du spectacle

La troisième catégorie de personnes affiliées à titre obligatoire au régime général est celle des travailleurs salariés par assimilation.
L'article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale assimile à des salariés un grand nombre de travailleurs soustraits à tout lien de subordination juridique.
Tel est notamment le cas des « artistes du spectacle (…) auxquels sont reconnues applicables les dispositions des articles L. 762-1 et suivants » du Code du travail (CSS, art. L. 311-3, 15°).

Selon l’article L. 762-1 du Code du travail,

« Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce.
Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties. Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.
(…)
Sont considérés comme artistes du spectacle, notamment l'artiste lyrique, l'artiste dramatique, l'artiste chorégraphique, l'artiste de variétés, le musicien, le chansonnier, l'artiste de complément, le chef d'orchestre, l'arrangeur-orchestrateur et, pour l'exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène ».

Ces dispositions ont été reprises, sans changement substantiel, aux articles L. 7121-1 à L. 7121-7 du nouveau Code du travail qui est entré en vigueur le 1er mai 2008.

L’article L. 762-1 du Code du travail pose donc une présomption de salariat des artistes du spectacle. Cette présomption puise son origine dans la loi n° 61-1410 du 22 décembre 1961 « relative à l’affiliation des artistes du spectacle à la sécurité sociale ». Néanmoins, cette loi se bornait à rattacher cette catégorie de travailleurs au régime général sans qualifier leur contrat d’engagement de contrat de travail : présumés salariés en droit de la sécurité sociale, ils ne l’étaient pas en droit du travail. C’est la loi du 26 décembre 1969 (V. infra) qui franchira le pas, introduisant la règle aujourd’hui inscrite à l’article L. 762-1 précité. Mais la Cour de cassation avait pris les devants dès 1922 (Cass. civ., 29 juin 1922 : DP 1922, 1, 125).
La question de savoir si cette présomption de salariat est simple doit être résolue par l’affirmative. Le texte lui-même réserve le cas d’un artiste qui exercerait son activité « dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce », c’est-à-dire en tant que travailleur indépendant exerçant une profession commerciale (ex. : un co-entrepreneur de spectacle voire un artiste de grande notoriété). La Cour de cassation a ainsi refusé le bénéfice de la présomption à un soi-disant « artiste du spectacle » qui était immatriculé au registre du commerce et qui, en outre, « choisissait sa clientèle, organisait librement son activité, dont il supportait les charges et risques, et négociait le tarif horaire de ses prestations », de sorte que l’intéressé « devait être considéré comme travaillant à titre indépendant pour son propre compte et non pour celui de la société, les contraintes de lieu et d'horaire auxquelles il était soumis étant imposées par la nature même de l'activité » (Cass. soc., 12 janv. 1995, n° 92-11944).

Depuis le 1er janvier 1960, le taux des cotisations d'assurances sociales (= maladie-maternité, vieillesse, invalidité, décès), d'accidents du travail et de maladies professionnelles et d'allocations familiales dues, au titre de l'emploi des artistes du spectacle est égal à 70 % du taux de droit commun applicable dans le régime général (Arrêtés du 27 janv. 1960, remplacé par l’arrêté du 24 janv. 1975 modifié, en dernier lieu, par celui du 22 déc. 2006).

Néanmoins, la loi n° 69-1186 du 26 décembre 1969 « relative à la situation juridique des artistes du spectacle et des mannequins » a introduit un texte qui figure aujourd’hui à l’article L. 762-1 du Code du travail (et, parallèlement, le texte de l’actuel article L. 311-3, 15° du Code de la sécurité sociale, soit la présomption de salariat des artistes du spectacle) : « N'est pas considérée comme salaire la rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter ledit enregistrement et que cette rémunération n'est en rien fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais au contraire fonction du produit de la vente ou de l'exploitation dudit enregistrement ».
Ce texte-clef a été transporté à l’article L. 7121-8 du nouveau Code du travail dans un style plus contemporain : « La rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur n'est pas considérée comme salaire dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter cet enregistrement et que cette rémunération n'est pas fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais est fonction du produit de la vente ou de l'exploitation de cet enregistrement ».
En conséquence, les royalties perçues par des artistes du spectacle (et eux seuls) sont exclues de l’assiette des cotisations du régime général.
Cette règle n’a pas d’équivalent en matière de CSG et de CRDS qui restent donc dues sur ces mêmes sommes, du moins par les personnes physiques domiciliées fiscalement en France et à la charge d'un régime obligatoire français d'assurance maladie (CSS, L. 136-1, 1°).


4° Artistes non salariés

Les artistes apparaissent dans le Livre VI du Code de la sécurité sociale, relatif aux travailleurs indépendants.
Selon l’article L. 622-5 de ce code, « Les professions libérales groupent les personnes exerçant l'une des professions ci-après ou dont la dernière activité professionnelle a consisté dans l'exercice de l'une de ces professions : (…) artiste non mentionné à l'article L. 382-1, (…) ; et d'une manière générale, toute personne autre que les avocats, exerçant une activité professionnelle non salariée et qui n'est pas assimilée à une activité salariée pour l'application du livre III du présent code, lorsque cette activité ne relève pas d'une autre organisation autonome ».
En résumé, relèvent du régime des travailleurs indépendants (catégorie des professions libérales) :
- l’artiste qui n’est pas un « artiste-auteur » au sens de l’article l'article L. 382-1 CSS, c’est-à-dire un artiste créateur d’une œuvre de l’esprit, affilié au régime général des salariés par extension de celui-ci (V. supra, 2°) ;
- la personne (artiste ou non) qui exerce une activité professionnelle non salariée et qui n'est pas assimilée à une activité salariée, comme l’est l’« artiste du spectacle » au sens de l’article L. 311-2, 15° CSS (V. supra, 3°).


Au total, les différentes catégories d’artistes sont les suivantes :
- l’artiste salarié par nature (titulaire d’un contrat de travail et placé dans un état de subordination juridique),
- l’artiste « auteur » au sens du Code de la propriété intellectuelle (CSS, art. L. 382-1),
- l’ « artiste du spectacle », couvert par une présomption légale de salariat (C. trav., art. L. 762-1 ancien, art. L. 7121-1 nouveau ; CSS, art. L. 311-2, 15°).
Ces trois premières catégories de personnes sont affiliées au régime général (régime légal des salariés).

La quatrième catégorie est celle des artistes travailleurs indépendants qui relèvent du régime des professions libérales.

Patrick Morvan

 

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Lundi 28 avril 2008

L'exonération sociale des heures supplémentaires


Les réductions de charges sociales

   sur les heures supplémentaires :
mode d’emploi
(loi TEPA du 21 août 2007 et décrets du 24 septembre et du 4 octobre 2007)

 

Pendant une décennie, le législateur fit l’éloge du repos et encouragea la réduction du temps de travail considérée comme un sublime progrès social dans une France – il est vrai – assoupie dans une croissance léthargique. Les allègements de charges sociales qui ont accompagné cette douce rêverie, prévus par la loi Robien du 11 juin 1996, la loi Aubry I du 13 juin 1998 et la loi Aubry II du 19 janvier 2000, ont aujourd’hui pris fin.

Autres temps, autres mœurs : en 2007, le Président de la République nouvellement élu, qui avait placé au cœur de sa campagne le thème de la réhabilitation du travail, promit une détaxation fiscale et une exonération sociale des heures supplémentaires. Les axes de ce dispositif sont les suivants.

Rappelons d’abord que la durée légale hebdomadaire de travail est, en France, de 35 heures.

Les heures supplémentaires donnent lieu au paiement d’une majoration de salaire dont le taux peut être réduit à 10 % par accord de branche étendu ou par accord d’entreprise ou d’établissement ; à défaut d’un tel accord, le taux est de 25 % pour chacune des 8 premières heures (de 35 à 43 heures) et de 50 % au-delà (C. trav., art. L. 212-5).

Afin d’augmenter le pouvoir d’achat des salariés, la loi "TEPA" (loi n° 2007-1223, 21 août 2007 en faveur du travail, de l'emploi et du pouvoir d'achat ; décret n° 2007-1380, 24 septembre 2007) assortit cette majoration d’une exonération d’impôt sur le revenu et de réductions des cotisations salariales et patronales de sécurité sociale à compter du 1er octobre 2007.

Les heures de travail visées (CGI, art. 81 quater nouv.) sont plus largement

- les « heures supplémentaires » au sens strict (art. L. 212-5 ; C. rur., art. L. 713-6) qui se décomptent différemment selon que l’entreprise a réduit le temps de travail à 35 heures sur une semaine, sur un cycle de 4 semaines ou sur l’année par octroi de jours de RTT et selon qu’elle applique ou non un accord de modulation ; un décret règlera le cas des salariés non soumis à la législation sur le temps de travail (VRP…) ;

- les « heures choisies », nées de la loi n° 2005-296 du 31 mars 2005 (C. trav., art. L 212-6-1 ; C. rur., art. L 713-11-1), qui sont effectuées au-delà du contingent d'heures supplémentaires sur une base conventionnelle avec l’accord du salarié ;

- les « heures complémentaires » (C. trav., L. 212-4-3) qu’un salarié à temps partiel effectue au-delà de la durée stipulée dans son contrat de travail et dans la limite de 10 % de cette durée ;

-  les heures accomplies par les cadres qui ont conclu une convention de forfait annuel en heures (1607 au maximum par an) ou en jours (218 au maximum par an). La mesure législative prend la forme, d’une part, d’une réduction des cotisations et contributions salariales, y compris celles de l’assurance chômage et de retraite complémentaire (CSS, art. L. 241-17 nouv.), et, d’autre part, d’une réduction forfaitaire de cotisations patronales (CSS, art. L. 241-18 nouv.).

Le montant de la première est de 21,5 points (soit 2,22 € par heure au niveau du SMIC majoré de 25 %), non cumulable avec le bénéfice d’un taux réduit, d’une assiette forfaitaire de cotisations ou d’une autre exonération.

 
La réduction forfaitaire de cotisations patronales (en réalité, une franchise) est réservée aux employeurs qui ont droit à la réduction générale « Fillon » offerte sur les bas salaires (entre le SMIC et 1,6 fois le SMIC). Sont donc exclus l’État, les collectivités territoriales et leurs établissements publics ainsi que les particuliers employeurs. Le montant de cette réduction (0,5 € par heure) a été fixé par le décret d'application de la loi TEPA (CSS, art. D. 241-24 nouveau).

En vertu d’une dérogation qui aurait dû prendre fin le 31 décembre 2008, les entreprises de moins de 20 salariés ne majoraient les 4 premières heures supplémentaires que de 10 %. Elles réintègrent le droit commun à compter du 1er octobre 2007. En contrepartie de la suppression anticipée de cette faveur, la réduction forfaitaire est majorée de 1 € (soit 1,5 € au total).

Une réduction forfaitaire égale à 7 fois ce montant est applicable pour chaque jour de repos auquel renonce un cadre signataire d’une convention de forfait en jours.

Cette réduction forfaitaire est cumulable avec la réduction générale « Fillon » sur les bas salaires (CSS, art. L. 241-13 nouv.) dans la limite de la somme des cotisations patronales et salariales restant dues par l’employeur. C’est qu’en effet ce cumul peut ouvrir droit à une réduction patronale dépassant le montant des cotisations patronales dues : l’employeur pourra alors imputer le surplus d’exonération patronale sur les cotisations salariales. La mise en œuvre technique de cette modalité est complexe et l’ACOSS s’en est d’ailleurs inquiétée.

 

Ces réductions supposent de respecter les règles légales et conventionnelles relatives à la durée du travail et de tenir à jour un décompte des heures supplémentaires accomplies dans l'année (CSS, art. D. 241-25).

En outre, a été posée une règle de non-substitution des heures supplémentaires à d’autres éléments de rémunération, à moins qu’un délai de 12 mois se soit écoulé entre le dernier versement de l’élément supprimé et le premier versement de rémunération au titre des heures supplémentaire exonérées. Le risque est en effet que des éléments du salaire, tels que des primes, soient transformés frauduleusement en heures supplémentaires exonérées.

 

Et les agents publics ? La loi TEPA est, dans une certaine mesure, applicable aux agents titulaires des trois fonctions publiques (de l'Etat, territoriale et hospitalière) en vertu du décret n° 2007-1430 du 4 octobre 2007. Ce texte énumère les éléments de rémunération qui bénéficient de l'exonération fiscale et de la réduction de cotisations salariales (par exemple, au profit des personnels de l'Education nationale). Les agents publics non titulaires sont également visés.
(pour lire le décret : http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000613510&dateTexte=&fastPos=7&fastReqId=1675387504&oldAction=rechTexte).

Patrick Morvan

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Vendredi 11 avril 2008

Une fraude sociale sous les cocotiers

 

la « surpension » des fonctionnaires retraitÉs d’outre-mer :

le scandale de l'I.T.R.

 

Dernières nouvelles : dans le cadre de la Révision générale des politiques publiques (RGPP), le Conseil de modernisation des politiques publiques (CMPP), chargé de définir 166 mesures de rationalisation des dépenses de l'Etat, a présenté une deuxième salve de mesures le 4 avril 2008, permettant une économie de 7 milliards d'euros, parmi lesquelles la suppression progressive des surpensions versées aux fonctionnaires retraités partis s'installer outre-mer.
Cet article expose l'anomalie et la gabegie que représente cette prestation exorbitante qui a survécu à tous les assauts.

 

1. - À l'instar des fonctionnaires en activité, les titulaires d'une pension de retraite civile ou militaire de l'État ayant établi leur résidence outre-mer reçoivent une indemnité, largement défiscalisée[1], qui majore leur retraite

 -         de 35 % dans l’Océan indien (La Réunion, Mayotte),

 -         de 40 % à Saint-Pierre-et-Miquelon

 -         et de 75 % dans le Pacifique (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna).

Cette majoration des pensions de retraite comme des pensions de réversion et d’orphelins porte le nom d’indemnité temporaire de retraite des fonctionnaires de l’État outre-mer (ITR) ou « surpension ».


2. - L’ITR puise son origine dans un décret des années 1950 (D. n° 52-1050, 10 sept. 1952, pour les pensions civiles et militaires. Adde D. n° 54-1293, 24 déc. 1954, pour les pensions militaires d'invalidité et de victimes de guerre), édictés à une époque où les voyages vers l’outre-mer prenaient des mois, les conditions de vie sous ces latitudes plus difficiles, où les modalités de calcul et de paiement de l’ITR en francs CFA et francs CFP (pacifique) étaient défavorables.

Depuis lors, les temps ont bien changé : l’outre-mer est accessible et peu traumatisant pour le métropolitain ; le franc CFA a disparu à La Réunion tandis que le franc CFP est indexé sur l’euro dans les territoires du Pacifique depuis 1999. Pourtant, l’ITR subsiste immuablement.


3. - En 2005, l’ITR a été versée à 30 600 retraités pour un coût budgétaire de 250 millions €. Ce nombre est en croissance de 10 % par an si bien qu’en 2007, près de 40 000 personnes en auront bénéficié pour un coût de 300 millions d’euros.

L’effet d’aubaine prend une ampleur inquiétante. Si les militaires en étaient des bénéficiaires traditionnels, la proportion de civils a fortement augmenté (aujourd’hui près des 2/3) sous l’influence d’articles parus et de reportage diffusés dans la presse écrite, audiovisuelle et informatique qui ont révélé cette manne au grand public. Les enseignants, retraités de l’Éducation nationale, en sont particulièrement friands, de même que les titulaires de la pension minimale (minimum retraite) qui trouvent ici un moyen d’améliorer nettement leur ordinaire.


4. – Une résidence effective sur le territoire de la collectivité d’outre-mer est imposée par le décret du 10 septembre 1952. L'instruction comptable n° 82-17-B3 du 20 janvier 1982 prévoit que l’ITR est intégralement payée aux retraités qui ne s'absentent pas, en une ou plusieurs fois, plus de 40 jours par année civile du territoire ultra-marin où ils résident et que, en cas d'absence plus longue, l’indemnité subit une réduction prorata temporis.

Mais le contrôle de cette exigence est inexistant. Certes, l'article 60 de la loi n° 96-609 du 5 juillet 1996, portant dispositions diverses relatives à l'outre-mer, avait habilité les services du Trésor public à « procéder aux contrôles des conditions de résidence effective pour le paiement des compléments de pensions » civiles ou militaires de retraite sans que puisse leur être opposé le secret professionnel.  Mais le Conseil d’État a ruiné l’efficacité de cette mesure en jugeant illégales les dispositions réglementaires qui auraient permis son application (D. 27 avr. 1939, art. 1er et 11, pour la Polynésie française ; D. 13 juill. 1937, art. 34, pour la Nouvelle-Calédonie) en imposant aux voyageurs arrivant dans ces contrées de remplir une « fiche spéciale d'identité » ou une « feuille de renseignement » pour les autorités de police. Aux yeux du juge administratif, ces formalités apportaient « à la liberté de circulation des citoyens sur le territoire de la République des restrictions qui ne sont pas justifiées par des nécessités propres » à ces territoires d'outre-mer[2].


5. -  Le résultat de ce désordre juridique est que la grande majorité des anciens fonctionnaires percevant l’ITR sont originaires de métropole (83 % en Nouvelle-Calédonie, 59 % en Polynésie, mais un tiers “seulement” à La Réunion) et n’ont jamais accompli leur carrière outre-mer, fût-ce en partie.
Pire, l’ITR est une prestation discriminatoire. Sans aucune justification économique ou financière objective, en sont privés : 

 -         bien sûr, les fonctionnaires retraités métropolitains ;

 -         mais aussi les fonctionnaires retraités de la Guadeloupe, de la Martinique et de Guyane (La Réunion est le seul DOM concerné)

 -         et les agents des fonctions publiques hospitalière et territoriale.

Encore pire, une grande quantité de bénéficiaires de l’ITR sont purement et simplement des fraudeurs, exploitant l’absence caricaturale de contrôle administratif. Une déclaration annuelle sur l’honneur suffit à reconduire leurs droits.

Le sénateur de La Réunion déclarait en 2003 que, chaque année, plus de 500 fonctionnaires retraités se rendaient dans cette île pour y louer ou acheter un appartement à la seule fin de disposer d'une adresse qui est « en général fictive »[3]. Le phénomène est encore plus prospère dans les terres lointaines du Pacifique (Nouvelle-Calédonie, Polynésie française, Wallis-et-Futuna), où le taux de majoration atteint 75 % et qui concentrent plus de 53 % du coût total de cette prestation dont le montant annuel moyen, en 2005, dépassait 11 000 € (36 000 € pour les hauts fonctionnaires).

Tous les fonctionnaires n’ont pas le service public et l’intérêt général chevillés au corps. Ceux-là, de surcroît, se rendent coupables du délit d’escroquerie par emploi de manœuvres frauduleuses (C. pén., art. 313-1) et encourent une peine de cinq ans d'emprisonnement et de 375 000 euros d'amende.


6. – La Cour des comptes avait dénoncé en 2003[4] le scandale. Un rapport a encore été établi en novembre 2006 sur ce sujet par une mission d’audit de modernisation[5].

Depuis 2003, la commission des Finances du Sénat combat sans relâche l’ITR. Sa limitation (même pas sa suppression) fut proposée par voie d’amendement lors de l’examen des lois de finances pour 2004, pour 2006, pour 2007 et pour 2008 ainsi que de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2005 ! L’échec systématique de ces tentatives en dit long sur le poids politique des représentants de l’outre-mer, doublé de la crainte de réduire un avantage offert à des fonctionnaires, aussi abusif soit-il.

Dernier de ces assauts infructueux, l’amendement sénatorial (présenté par MM. Arthuis et Marini) lors de l’examen de la loi de finances pour 2008 prévoyait de réserver l’ITR aux seuls bénéficiaires de cet avantage à la date du 1er janvier 2008 qui remplissaient la condition de résidence effective, tout en le plafonnant au montant perçu par eux à cette date et en réduisant le taux de la surpension à 35 % pour les personnes qui n’étaient pas nées dans ces territoires ou qui n'y avaient pas été en poste durant les cinq années précédant leur retraite. Les agents qui cessaient de résider dans ces territoires ou s'en absentaient plus de 80 jours par an devaient la perdre définitivement.

L’amendement fut retiré à la demande du gouvernement le 30 novembre 2007, le ministre du Budget déclarant bravement qu’il se « saisirait du dossier »… plus tard.


7. – Les artisans de ce scandale sont repérables : un pouvoir exécutif influençable par les représentants des intérêts égoïstes (de l’outre-mer, en l’occurrence), un législateur désespérément impuissant, un juge des libertés publiques qui, par son idéalisme candide, épouse la cause des fraudeurs.

Des fléaux à éradiquer dans une démocratie, en commençant par ses dépendances insulaires aux pratiques de République bananière.

 Patrick Morvan


[1] Cette indemnité bénéficie des régimes fiscaux de faveur propres à l’outre-mer. Elle n’est soumise ni à la CSG sur les revenus de remplacement ni à CRDS, sauf à La Réunion.

[2] CE, 20 déc. 1995, Vedel et Jannot, req. n° 132183 et n° 142913. - CE, 1er oct. 2001, req. n° 214223.

[3] Selon les propos du Sénateur de La Réunion, Anne-Marie Payet, lors des débats sur la loi n° 2003-660 du 21 juillet 2003 de programme pour l’outre-mer (http://www.senat.fr/rap/l06-078-322/l06-078-32215.html).

[4] Cour des comptes, « Les pensions des fonctionnaires civils de l'État », Rapport public particulier, avr. 2003 : www.ccomptes.fr

[5] Mission d’audit de modernisation, Rapport sur l’indemnité temporaire de retraite des fonctionnaires de l’État outre-mer, établi par A. Bolliet (IGF), G. Bougrier (IGA) et J. Tenneroni (CGA), nov. 2006 : http://www.audits.performance-publique.gouv.fr/bib_res/218.pdf

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Mercredi 6 février 2008

Un bonus de fin d'année pour Jérôme Kerviel ?

 

Jérôme KERVIEL NE SERA PAS FORCÉMENT PRIVÉ DE SON "BONUS" 

 

« Pour l’année 2007, on ne m’a pas, à ce jour, indiqué le montant de ma rémunération variable », déclarait benoîtement Jérôme KERVIEL aux policiers de la Brigade financière lors de sa garde à vue du 26 au 28 janvier 2008 (Le Monde, 31 janv. 2008, p. 20).

Cet ancien trader breton, salarié de la Société Générale, a fait perdre 4,9 milliards € à cette banque lors de transactions occultes sur les marchés à terme entre mars 2007 et janvier 2008. Devant les policiers, il décrivit le rôle moteur, dans sa folle stratégie, de la perspective de primes ou bonus de fin d’année atteignant des centaines de milliers ou des millions d’euros : « Avant toute chose, j’ai en tête de faire gagner de l’argent à ma banque. C’est ma première motivation ».

Les appétits insatiables et les attitudes irréfléchies que les bonus peuvent susciter chez les esprits cupides sont révélés par une autre parole du trader de Pont-L’Abbé. À la question : « La révélation de ces opérations dissimulées aurait-elle eu pour conséquence la réduction ou la suppression de votre bonus annuel ? », il répond : « On peut le penser. À tout moment, on aurait pu m’opposer que les positions dissimulées n’étaient pas validées pour l’évaluation de celui-ci ». Paradoxalement, cet homme a été poussé à la fraude par l’appât du gain et s’est condamné par cette même fraude à n’en rien percevoir (le résultat positif obtenu au travers d’opérations occultes risquant de n’être pas comptabilisé pour le calcul de son bonus).

Une autre question des policiers conduit à s’interroger ici sur une notion juridique surprenante : « Sachant que vous estimiez votre bonus comme étant à la discrétion de votre hiérarchie, quels sont les critères selon vous qui rentrent en ligne de compte pour que celui-ci soit évalué ? ». Réponse de J. KERVIEL : « Je me pose encore la question : quels étaient les critères ? Ce qui se dit, c’est que la rémunération variable oscillerait entre 3 % et 7 % du résultat déclaré ».

Précisément, que sont ces bonus discrétionnaires qui tournent la tête des traders ? Jérôme KERVIEL ne pourrait-il aujourd’hui en contester la légalité en assignant la Société Générale devant le conseil de prud’hommes ?

Sources juridiques de la rémunération. - « La rémunération, contrepartie du travail du salarié, résulte en principe du contrat de travail sous réserve, d'une part, du SMIC et, d'autre part, des avantages résultant des accords collectifs, des usages de l'entreprise ou des engagements unilatéraux de l'employeur » (Cass. soc., 20 oct. 1998). Le contrat, l’accord collectif, l’usage, l’engagement unilatéral de l’employeur et la loi sont les sources formelles de la rémunération.

Le paysage normatif compte également le principe « à travail égal salaire égal » dont la Cour de cassation ne finit pas de dégager les conséquences et tracer les contours, engorgée par les pourvois qui sollicitent le secours de cette norme évanescente.

Notion de prime discrétionnaire. - Le versement d’une rémunération fixe ou variable n’est obligatoire que si elle découle d’une source d’obligations. A contrario, le versement de primes ou de bonus discrétionnaires et aléatoires, ne revêt pas un caractère obligatoire dans la mesure où un tel paiement ne peut être analysé comme l’exécution d’une quelconque obligation souscrite par l’employeur au travers d’un engagement antérieur, de nature contractuelle, conventionnelle ou unilatérale.

En droit du travail, la chambre sociale de la Cour de cassation trace une ligne de partage entre la prime à « caractère discrétionnaire », constituant une « gratification bénévole », et la prime qui est un « élément du salaire » (V. par exemple Cass. soc., 11 oct. 1990, n° 87-45114 : « en énonçant qu'il s'agissait en l'espèce d'une prime ponctuelle, à caractère discrétionnaire, ne pouvant engendrer un avantage salarial susceptible dans l'avenir d'être opposé à l'employeur, la cour d'appel a répondu, en les rejetant, aux conclusions invoquées ». V. encore récemment, Cass. soc., 7 nov. 2006, n° 05-40284).

Le juge a poussé l’analyse jusqu’à distinguer entre le principe et le montant de la prime : le premier peut être obligatoire tandis que le second est discrétionnaire (Cass. soc., 30 juin 1999, n° 97-41932, dans une affaire concernant le Crédit Lyonnais : « le contrat de travail stipulait que le principe de l'attribution d'une telle prime relève d'une décision discrétionnaire de la direction générale ; […] l'allocation complémentaire était due à l'intéressé et seul son montant était fixé discrétionnairement chaque année par l'employeur »).

La fin des primes discrétionnaires ? - Un doute plane, depuis peu, sur la survivance de la notion d’avantage discrétionnaire.

Sous le visa du « principe à travail égal, salaire égal », la Cour de cassation a affirmé, au sujet de primes prétendument discrétionnaires, que « si l'employeur peut accorder des avantages particuliers à certains salariés, c'est à la condition que tous les salariés de l'entreprise placés dans une situation identique puissent bénéficier de l'avantage ainsi accordé et que les règles déterminant l'octroi de cet avantage soient préalablement définies et contrôlables » (Cass. soc., 27 mars 2007. - Cass. soc., 25 oct. 2007, n° 05-45710).

Or, un avantage discrétionnaire ne peut obéir, par nature, à des règles prédéfinies puisqu’il ne découle d’aucune source obligatoire. Ces arrêts pourraient donc signer la mort des primes ou bonus discrétionnaires.

Quelle serait alors la sanction de la violation du principe « à travail égal, salaire égal » ? Il appartiendrait au juge de liquider (fixer le montant de) la créance de salaire à la lumière de la pratique antérieure des parties : « la prime variable [illégale], devant être considérée comme incluse dans le salaire de base et ne pouvant être modifiée sans l’accord de l’intéressé, [est] retenue à son niveau le plus élevé » (Cass. soc., 20 juin 2007).

La Bretagne a donné d’excellents juristes à la France. Jérôme KERVIEL, qui n’a guère excellé dans la finance, a peut-être de meilleures chances de s’enrichir devant les tribunaux, en se rappelant au bon souvenir de son ancien employeur.

Bémol. - Toutefois, il n'est pas certain que les arrêts de 2007, qui n’ont pas été publiés au Bulletin civil des arrêts de la Cour de cassation, marquent un revirement de jurisprudence. En droit du travail comme en droit pénal du travail et en droit de la sécurité sociale, la distinction fondamentale entre les avantages pécuniaires qui constituent un élément du salaire, à caractère obligatoire, et les gratifications ou libéralités à caractère discrétionnaire, prospère depuis 25 ans (pour une étude plus complète de la jurisprudence et une analyse des primes variables, cf. notre article La rémunération variable : mode d’emploi, à paraître prochainement au JCP S 2008).  

En outre, la notion de prime discrétionnaire est au cœur de la politique salariale de nombreuses entreprises sans qu’elle ait suscité de critiques syndicales.

Surtout, le « principe à travail égal, salaire égal » paraît ici sollicité en dehors de son territoire naturel. Par définition, il n’impose qu’une égalité des « rémunérations ». Or, l’avantage discrétionnaire échappe à cette qualification. Il est certes possible de prôner une conception absolue de l’égalité mais elle conduirait en définitive les employeurs à ne plus verser de gratifications discrétionnaires.

Au demeurant, la cour d’appel de Paris est restée fidèle à la jurisprudence traditionnelle et combat l’intrusion, en ce domaine, du principe « à travail égal, salaire égal » (CA Paris, 20 déc. 2007. V. aussi Cass. soc., 10 oct. 2007 : JCP S 2007, 1978, où la Cour de cassation approuve elle-même le versement d’une prime « de nature discrétionnaire » au directeur des ventes sur le marché des changes d’une succursale de BNP Paribas à Singapour).

Patrick Morvan
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Lundi 4 février 2008

Une homosexuelle n'est décidément pas un "père"

 

Une homosexuelle pacsée

 n'a pas droit au congé paternité

 

Dans un jugement du 20 mars 2006 (V. notre note parue au JCP S 2006, 1993 et au JCP E 2007, 1197, n° 7), le tribunal des affaires de la sécurité sociale (TASS) de Nantes avait rejeté une demande singulière : la compagne homosexuelle de la mère d’un nouveau-né, liée à celle-ci par un PACS, souhaitait bénéficier des prestations du congé paternité. Dans cette affaire, que nous avions commentée ici même en 2006, une jeune femme (Elodie) s'était vu refuser par la CPAM de Nantes le bénéfice d'un congé paternité après que sa compagne (Karine) eut accouché d'un enfant à la faveur d'une insémination artificielle en Belgique (les deux femmes élèvent d'ailleurs aujourd'hui un deuxième enfant qui a été porté par Elodie et pour lequel Karine s'est à son tour vu refuser un congé paternité...).

Fin septembre 2007, la HALDE (Haute autorité de lutte contre les discriminations) avait défendu la position de ce couple tout en prônant une modification de la législation.

Dans un arrêt du 30 janvier 2008, la cour d'appel de Rennes vient de confirmer le jugement nantais qui avait débouté celle qui voulait qu'on l'appelle "père".

Rappelons que la loi de financement de la sécurité sociale pour 2002 a institué un « congé paternité » au profit des salariés (C. trav., art. L. 122-25-4), des fonctionnaires, des non-salariés non agricoles (CSS, art. L. 615-19-2 et L. 722-8-3) et agricoles (C. rur., art. L. 732-12-1). Désormais, après la naissance d'un enfant et dans un délai de quatre mois, le « père » travailleur peut bénéficier d’un congé de paternité de 11 jours consécutifs (18 en cas de naissances multiples) à condition, pour un salarié, d'en avertir son employeur au moins un mois à l'avance. Durant le congé, le contrat de travail est suspendu et le « père » perçoit les indemnités journalières de l'assurance maternité (CSS, art. L. 331-8).

Dès 1993, le droit de la sécurité sociale a admis au rang des ayants droit bénéficiaires de l’assurance maladie le concubin de l'assuré qu’il soit hétérosexuel ou homosexuel, même si cela fut au prix d’un remarquable euphémisme (cf. art. L. 161-14, al. 2, du CSS, issu de la loi du 27 janvier 1993 qui, après avoir visé « la personne qui vit maritalement avec l’assuré », inclut « la personne non visée par le premier alinéa »…). En 1999, le cercle de ces ayants droit a logiquement été élargi à la personne liée à l’assuré par un pacte civil de solidarité (C. civ., art. 515-1 et s., issu de la loi du 15 novembre 1999). Le PACS est « un contrat conclu par deux personnes physiques majeures, de sexe différent ou de même sexe, pour organiser leur vie commune » (C. civ., art. 515-1).

Mais les juridictions nantaise et rennaise ont fait prévaloir les termes  « clairs et dénués d’ambiguïté » de la loi : les articles L. 122-25-4 du Code du travail et L. 331-8 du Code de la sécurité sociale mentionnent le « père » et non le concubin de la mère. Le bénéficiaire du congé paternité ne peut donc être qu’une personne de sexe masculin, possédant par ailleurs un lien de filiation avec l’enfant (ce qui exclut que les deux membres d’un couple homosexuel masculin puissent bénéficier ensemble d’un congé paternité, même si l’un d’eux est le père de l’enfant dont ils assumeraient la charge).

La solution est indiscutable en droit interne où le couple homosexuel ne se voit reconnaître le bénéfice de divers droits sociaux qu’à la faveur d’une définition compréhensive du concubinage (C. civ., art. 515-8) qui renvoie à une union de fait entre deux personnes « de sexe différent ou de même sexe », et non en tant que tel.

Il n'en demeure pas moins que le droit communautaire sanctionne toute discrimination fondée sur l’ « orientation sexuelle » (cf. art. 13, § 1, du Traité CE et art. 21 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne du 7 décembre 2000). La Cour de justice des Communautés européennes a également affirmé que l’article 141 du Traité CE, relatif à l’égalité de rémunération entre travailleurs féminins et masculins, s'opposait en principe à une législation qui, en violation du droit au mariage garanti par l’article 12 de la Convention européenne des droits de l’Homme (tel qu’interprété par l’arrêt Goodwin de la Cour EDH du 11 juillet 2002), empêche un couple composé d’une femme et d’une transsexuelle opérée (née femme et devenue homme) de remplir la condition de mariage nécessaire pour que l'un entre eux puisse bénéficier d’une pension de réversion (CJCE, 7 janv. 2004, K. B. c/ National Health Service pensions Agency, aff. C. 117/01). Les droits européens ne réservent plus le mariage aux personnes de sexe différent. Le droit français peut-il encore refuser une prestation sociale à un concubin ou pacsé homosexuel ?

En apparence, nulle discrimination fondée sur l’orientation sexuelle ne ressort de la législation française qui réserve tout simplement le bénéfice du congé paternité au père biologique, ce que ne peut être une femme, quelle que soit son orientation sexuelle par ailleurs.

En réalité, la victime de la loi française semble plutôt être la mère biologique de l’enfant : sa compagne ne pouvant demeurer à ses côtés après la naissance de l’enfant durant le congé paternité, n’est-elle pas la victime par ricochet d’une discrimination fondée sur son orientation sexuelle ? Ce n’est évidemment pas le père biologique de l’enfant (extérieur au ménage voire totalement inconnu en cas d’insémination artificielle) qui sollicitera le congé paternité afin de la substituer ! Une discrimination dans l’exercice du droit au respect de la vie privée et familiale pourrait alors être condamnée sur le fondement des articles 8 et 14 CEDH.

 

Mais que l’on se rassure : le cas du congé paternité reste exceptionnel. Les prestations familiales, en particulier la prestation d’accueil du jeune enfant (PAJE), ne sont pas accordées à la mère ou au père mais à la « personne physique qui assume la charge effective et permanente de l’enfant » (CSS, art. L. 513-1) voire au « ménage » ou au « couple ».

 

Patrick Morvan

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Lundi 14 janvier 2008

Liberté d'expression des salariés en droit américain

 

AN EUROPEAN LOOK TO THE WORKERS' FREEDOM OF SPEECH
IN AMERICAN LAW :

‘SEEKING DESPERATELY' THE FIRST AMENDMENT IN THE WORKPLACE


Patrick Morvan (patrick.morvan@yahoo.fr)

Professeur (Law Professor) à l’Université Panthéon-Assas (Paris)



1. - According to the First Amendment to the Constitution, "Congress shall make no law (…) abridging the freedom of speech".

In case of a violation of this paramount provision, the Civil Rights Act of 1871, Section 1 (42 USC § 1983), grants a cause of action : "Every person who, under color of any statute, ordinance, regulation, custom, or usage, of any State (…), subjects, or causes to be subjected, any citizen of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges, or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress (…)".

Moreover, the Fourteenth Amendment (Section 1) establishes that "No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States".

Under the tutelary protection of these constitutional pillars, the Freedom of speech should be firmly guaranteed and worshiped as an absolute principle. But the truth is far from this idyllic vision.

Observing from a distance, the American business corporates and investors watch the European laws treat the private workers to abusively wide protection against managerial power. By contrast, contemplating from the Old continent (except this insular monarchy drifting off the coast, called the UK), America looks like a hell for workers. The doctrine of employment at-will embodies in itself a conservative conception of labor relationships, individual as well as collective, which is fairly unconceivable, at least, in France, Germany or Belgium.


2. – According to professor David C. Yamada, several factors have dramatically curbed private worker’s freedom of expression (1).

First, the decline of unionization. In USA, barely 10 percent of all private-sector employees are union members (this rate is under 8 percent in France). The process of collective bargaining helps to prevent management decisions (arbitrary or not) which are detrimental to employment. In peculiar, a collective bargaining agreement featuring a just-cause provision or some procedural safeguards against downsizing will build up a framework favourable to freedom of expression in the workplace. In general, shop stewards or union-management committees are genuine "hubs" allowing for concerns to be reported to management.

But, in this realm, American legislator and courts support with an equal energy the unions’ freedom of speech as well as the employers’ one to fight the unionization of its personnel and to circulate an anti-union propaganda in the workplace representation elections process (2)...

Second, waves of mass layoffs have made the workers fearful about their job security and have encouraged self-censorship in the workplace. Whatever the economic trends may be, self-censorship is fuelled by an ideological myth in America : the myth of a classless society that inclines workers not to find out the source of their plights in economic forces and in the fundamental inequality with their employer. "The culture surrounding today’s workplace promotes docility, self-censorship and acceptance of hierarchy". Worst, this "culture implicitly turns workers against each other" (3). In Europe, conversely, Marxist critical of liberalism has deeply entrenched a conflictual scheme of labor relationships and has soon determined unions to vindicate new rights and freedoms on behalf of individuals, in order to counterpoise the overwhelming weight of managerial power.

Three, the increasing employer surveillance of the personnel (eavesdropping of telephone conversations, recording of electronic mails, localization of business movings and travellings via GPS devices, individual recording of comings and goings inside or outside the enterprise, by badges, fingerprints or other technological means), summarized in two words, Big Brother, have created a feeling of being constantly monitored in the workplace and incited employees to be more watchful about what they say.


3. - This failure of the freedom of speech sounds quite ironical (if not cynical), for democratic participation and individual fulfilment of workers has become an antiphon in today’s management and economic literacy.

This situation stems probably from American history. The typical nineteenth century American worker is a self-employed farmer or entrepreneur, ignoring the concept of employee rights and holding an agrarian conception of the relationships between an employer and his employee in terms of master and servant. As a result, the rule of at-will employment has become the law of the land (cf. infra).

The enactment of the National Labor Relations Act (NLRA) in 1935 confirmed the preminence of a collective approach of the labor relationships, which lasted until the 1960’s. At this time, the advent of federal employment discrimination laws reinstated the worker as an individual eligible to personal rights.


4. – It is well known that the potential grounds for a free speech protection in the workplace are insufficient. Neither the First Amendment, nor the State Constitutions, nor the National Labor Relations Act, nor the Whistleblower provisions offer an efficient shield to the private employees.

Among all these ‘missing' or 'failing' grounds, we will only focus on the constitutional provsions.


5. – The doctrine of employment at-will mandates that, in the absence of a written contract for a specific duration (that is in case of an indefinite contract), an employee may be fired "for good cause, for no cause or even for cause morally wrong" (4). This doctrine has not be eliminated but notably restrained from the mid-XIXth century by Statutory regulations (antidiscrimination Statutes and substantive statutory regulation providing minimum workplace requirements) and common law exceptions.

The "public policy exception" to the rule of at-will employment creates a cause of action for wrongful discharge when an employer fires a worker for reasons that violate or offend public policy (5). 43 states have adopted (whereas 7 ignore) some form of the public policy exception. There are two other exceptions to the doctrine of at-will employment (the Implied-contract exception, in 38 states, and the Covenant of good faith and fair dealing, in 11 states).

In order to raise the public policy exception, the plaintiff must specify the legal source of the public policy involved, usually tapping into legislation (that is constitutions and statutes), administrative rules, regulations and judicial decisions (6).


6. - Surprisingly, First Amendment proves to be very helpless when an employee files a wrongful discharge claim, alleging that he has been victim of a retaliatory dismissal, as he is only guilty for having expressed himself in the workplace. The freedom of speech offers to private workers a very fragile shelter. Most of the time, the public policy exception doesn’t apply because the Constitution doesn’t supply the wanted material, for two main reasons : the "matter of public concern" is elusive (1st part) and the State action requirement is insurmountable (2nd part).

As a result, "American employees suffer from a lack of voice in workplace decision-making" (7). The employee participation is weak.


1. - The elusive "matter of public concern"


7. – At the beginning, the First Amendment has been used in cases involving government employers, to safeguard the right to the free speech of their employees.

The Supreme Court elaborated the "public concern test" in Pickering (1968) : "the problem in any case is to arrive at a balance between the interests of the [employee], as a citizen, in commenting upon matters of public concern and the interest of the state, as an employer, in promoting the efficiency of the public services it performs through its employees" (8).


8. - But, thereafter, Connick v. Myers (1983) shed a dark light on this balance of interests. The case was involving an Assistant District Attorney who had been terminated for her refusal of a proposed transfer to another office and, more interesting, on the ground of insubordination because she had circulated a questionnaire to her colleagues concerning "office transfer policy, office morale, the need for a grievance committee, the level of confidence in supervisors, and whether employees felt pressured to work in political campaigns". The respondent filed a suit in Federal District Court under 42 U.S.C. § 1983, alleging that she was wrongfully discharged because she had exercised her constitutionally protected right of free speech. The District Court agreed, ordered her reinstated, and awarded back pay, damages, and attorney's fees. The court held that the questionnaire involved matters of public concern.

The Supreme Court reversed this decision : "When a public employee speaks not as a citizen upon matters of public concern, but instead as an employee upon matters only of personal interest, absent the most unusual circumstances, a federal court is not the appropriate forum in which to review the wisdom of a personnel decision taken by a public agency allegedly in reaction to the employee's behavior".

Thus, to fall within the realm of public concern, a public employee's speech must relate to a matter of political, social or other concern to the community. First Amendment protection is unavailable when a public employee speaks not as a citizen upon matters of public concern, but instead as an employee upon matters only of personal interest (9).

With all due respect to the Supreme Court, no court in Europe would allege that an employee may act "not as a citizen" : the freedom of speech is a fundamental freedom enshrined in every human being, regardless whether he’s got to perform a job or not and whether he speaks out over matters of public, work-related or personal concerns. In all cases, a balancing of opposite interest has to be realised.


9. – Garcetti v. Ceballos (May 30, 2006) amended (if not buried) Pickering rationale as far as public employees are concerned.

Ceballos, a supervising deputy district attorney, was asked by defense counsel to review a case in which, counsel claimed, the affidavit police used to obtain a critical search warrant was inaccurate. Concluding after the review that the affidavit made serious misrepresentations, Ceballos relayed his findings to his supervisors, and followed up with a disposition memorandum recommending dismissal. Petitioners nevertheless proceeded with the prosecution. At a hearing on a defense motion to challenge the warrant, Ceballos recounted his observations about the affidavit, but the trial court rejected the challenge. Claiming that his supervisors then retaliated against him for his memo in violation of the First and Fourteenth Amendments, Ceballos filed a 42 U. S. C. §1983 suit.

The Court found that "When public employees make statements pursuant to their official duties, they are not speaking as citizens for First Amendment purposes, and the Constitution does not insulate their communications from employer discipline". "The dispositive factor here is not that Ceballos expressed his views inside his office, rather than publicly. (…) He did not act as a citizen by writing it" in the course of his duties.

"Restricting speech that owes its existence to a public employee’s professional responsibilities does not infringe any liberties the employee might have enjoyed as a private citizen. It simply reflects the exercise of employer control over what the employer itself has commissioned or created". There is no support in the Court’s precedents to displace managerial discretion by judicial supervision. "Public employees, moreover, often occupy trusted positions in society. When they speak out, they can express views that contravene governmental policies or impair the proper performance of governmental functions".

Officially, Garcetti v. Ceballos does not reverse First Amendment precedents which protect government employees speech expressed outside and inside the workplace. The ruling applies to speech which is clearly required as part of an employee’s official job duties.

Conversely, Justice Breyer’s dissenting opinion held that the Pickering test should remain fully applicable : "In such an instance, I believe that courts should apply the Pickering standard, even though the government employee speaks upon matters of public concern in the course of his ordinary duties". In fact, the Court were sharply divided.


10. – In Ceballos, the Court looked rather optimistic when stating that "various measures have been adopted to protect employees and provide checks on supervisors who would order unlawful or otherwise inappropriate actions. These include federal and state whistleblower protection laws and labor codes and, for government attorneys, rules of conduct and constitutional obligations apart from the First Amendment".

But, actually, under this ruling, 22 millions public employees have no First Amendment rights and are not protected against retaliation when they are acting in an official capacity and wanting to expose problems to their government employer. It’s just an illusion to think that the network of statutes mentioned by the Court provide a sufficient protection. Ceballos himself had not pursued whistleblower remedies under California law. However, the California Labor Code (section 1102.5) protects both private and public employees from whistleblower activities for reporting violations of Federal and State law and, California Government Code (section 53298) protects both city and county employees from whistleblowing activities relating to gross mismanagement and abuse authority, and California has also adopted its own Whistleblower Protection Act which protects State employees ! This circumstance has an explanation : according to a survey of the National Whistleblower Center (10), 95 % of Whistleblowers states statutes grant a weaker protection than 42 U.S.C. § 1983 (not least because they protect ‘external’ and not ‘internal’ or ‘official’ duty whistleblowers). It’s no wonder that employees, such as Ceballos, regularly chose to file claims under section 1983 instead of under state laws wherein they have lost faith.

This outcome is obnoxious to common sense, having regard to the fact the vast majority of public employees only report their concerns through the chain-of-command, for the sake of their employer who should always be in the know of the problems or violations threatening the activity. From now on, they can be fired for that. Instead, if they go directly to the press, without having the courtesy to report to their supervisor before (and possibly kicking up a stink), they are protected under First Amendment… In a way, Ceballos opinion spurs public employees to go outside the chain of command so that they will be protected : yet, this attitude is fare more disruptive for the employer’s interests.

Besides, recent whistleblowers laws passed by Congress (Sarbanes-Oxley Act (2002) (11) and Aviation Investment and Reform Act for the 21st Century [AIR 21] (2000)(12)) contain specific endorsements of internal whistleblowing. The internal/external distinction is, therefore, outdated. But it throws confusion in the workplace and deters workers to take any risk of reprisal.

This situation is detrimental to the government whose employees are often the first to see the signals of corrupt, waste or incompetent management.


11. – Fortunately, Ceballos sparked a bill as a response. The Whistleblower Protection Enhancement Act (March 9, 2007) was enacted by the House of Representatives.

The bill extends whistleblower protections to federal employees who work on national security issues, strengthens whistleblower rights for federal contractors, clarifies that "any disclosure" (under Federal Whistleblower Statutes) regarding waste, fraud, or abuse means "without restriction as to time, place, form, motive, context, or prior disclosure" and includes "formal or informal communication" (as a response to Ceballos and also to Federal Circuit decisions that had limited the scope of disclosures permitted by federal law). It also provides explicit protections for federal employees who report instances where federal research is suppressed or distorted for political reasons (the Ceballos assumption, again). These provisions are protecting any disclosures made in the ordinary course of a federal employee or contractor’s duties.

Too often, a whistleblower brings his or her case to the Merit Systems Protection Board (MSPB) or the Office Special Counsel (OSC) and the case lingers in limbo or a determination occurs so long after the alleged prohibited practice occurred that the fired employee has been without a paycheck for years. The Act allows whistleblowers access to federal district courts if the MSPB or the OSC do not take action on their claims in a period of 180 days : any circuit is now allowed to hear the case, ending the exclusive jurisdiction of the Court of Appeals for the Federal Circuit (whose decisions have created the need for many provisions of the bill in order to censor its decisions !) over whistleblower appeals.

The Senate's version of the Whistleblower Protection Act was approved by the Senate Committee on Homeland Security and Governmental Affairs on June 13, 2007. But President George W. Bush, citing national security concerns, promised to veto the bill should it be enacted into law by Congress !


2. - The insurmountable State Action requirement

12. - As it has been often recalled by the Supreme Court, since its decision in the Civil Rights Cases (13), the principle has become "firmly embedded" in American constitutional law that "the action inhibited by the first section of the Fourteenth Amendment is only such action as may fairly be said to be that of the States" and "that Amendment erects no shield against merely private conduct, however discriminatory or wrongful".

Likewise, the First Amendment, which prohibits the "Congress" from making law "abridging the freedom of speech", aims only at a State Action likely to infringe upon this civil right. "It is, of course, a commonplace that the constitutional guarantee of free speech is a guarantee only against abridgment by government, federal or state" (14). 

Generally, the Constitution is a limitation on governmental conduct, not (with the exception of the Thirteenth Amendment's prohibition of slavery) a limitation on private conduct. To use a metaphor, the Constitution doesn’t act horizontally – between private individuals or entities – but vertically – between a private individual or entity and the (Federal) State or any entity embodying the (Federal) State.


13. - The rule goes with some ease, in cases where the action of the government is entwined with the action of the private parties that is alleged to violate constitutional rights ("public function theory"(15), "judicial enforcement theory"(16), "symbiotic relationship" between the State and the private party (17)…).

Likewise, with regard to freedom of speech, under some circumstances, property that is privately owned may, at least for First Amendment purposes, be treated as though it were publicly held.

In Marsh v. Alabama (1946) (18), the Court considered the issue of the First Amendment's applicability in Chickasaw, Alabama, a "company town" owned lock, stock, and barrel by Gulf Shipbuilding). A Jehovah's Witness began distributing religious literature on a street corner. She was told to stop her activity, she refused, was tried and convicted of trespassing. The Court reversed her conviction, concluding that Chicasaw was the f