Overblog
Suivre ce blog Administration + Créer mon blog

Bienvenue sur mon blog


Patrick MORVAN

Professeur Agrégé à l'Université Panthéon-Assas

(Droit social - Criminologie/droit pénal - Théorie générale du droit)

Vous trouverez :
- des articles à lire ici-même
- les listes de mes publications (ouvrages,  articles, notes)
- des documents pour étudiants en droit

Contact

patrick.morvan(at)yahoo.fr

 

6 juin 2008 5 06 /06 /juin /2008 22:49

 

LA NULLITE DU MARIAGE POUR ABSENCE DE VIRGINITE :
DROIT, SEXE ET RELIGION

 


Actualité : par arrêt du 17 novembre 2008 (publié in JCP G 2009, II, 10005, note Ph. Malaurie), la cour d'appel de Douai a infirmé le jugement du TGI de Lille du 1er avril 2008 (ci-dessous commenté et critiqué) annulant un mariage civil en raison du mensonge de l'épouse sur sa virginité. La cour constate que la preuve de ce mensonge n'est pas rapportée et ajoute que, en tout état de cause, la virginité "n'est pas une qualité essentielle en ce que son absence n'a pas d'incidence sur la vie matrimoniale".
Les deux époux demeurent donc mariés et regretteront sans doute de n'avoir pas emprunté la voie ordinaire du divorce. 


Que dit exactement le jugement du Tribunal de grande instance de Lille rendu le 1er avril 2008 publié au Recueil Dalloz du 22 mai 2008, n° 20, p. 1389) ? « Il importe de rappeler que l’erreur sur les qualités essentielles du conjoint suppose non seulement de démontrer que le demandeur a conclu le mariage sous l’empire d’une erreur objective, mais également qu’une telle erreur était déterminante de son consentement ; en l’occurrence, [l’épouse] acquiesçant à la demande de nullité fondée sur un mensonge relatif à sa virginité, il s’en déduit que cette qualité avait bien été perçue par elle comme une qualité essentielle déterminante du consentement de [son mari] au mariage projeté ; dans ces conditions, il convient de faire droit à la demande de nullité du mariage pour erreur sur les qualités essentielles du conjoint ».

Que dit la loi ? Selon l’article 180, alinéa 2, du Code civil, tel qu’il fut modifié par la loi du 11 juillet 1975, « S’il y a eu erreur dans la personne, ou sur des qualités essentielles de la personne, l’autre époux peut demander la nullité du mariage ».

Un survol de la jurisprudence des tribunaux montre que l’annulation d’un mariage a déjà été prononcée lorsque l’un des époux avait ignoré :

- une liaison antérieure que son conjoint n’avait nullement l’intention de rompre (TGI Le Mans, 7 déc. 1981, où les parties étaient animées de sentiments religieux profonds. – TGI Rennes, 11 déc. 2000) ;

- l’exercice par le conjoint de la prostitution (TGI Paris, 13 févr. 2001) ;

- son inaptitude à avoir des relations sexuelles normales en raison d’une impuissance masculine (CA Paris, 26 mars 1982) ; mais la non-consommation temporaire du mariage n’est pas une preuve suffisante de cette impuissance (CA Montpellier, 13 mars 1984) ;

- ou son inaptitude à procréer (TGI Avranches, 10 juill. 1973)...


Les « qualités essentielles » de l’époux touchent donc à l’intimité de la personne. Mais là n’est pas la cause de l’indignation suscitée par le jugement du TGI de Lille. Le débat est évidemment enflammé par l’arrière-fond moral et religieux sur lequel il se projette.


I. - Quelle est donc la place de la religion en ce domaine ?


Dans un arrêt fort instructif du 13 décembre 2005 (Cass. 1re civ., 13 déc. 2005, n° 02-21259), la Cour de cassation a refusé d’annuler un mariage en raison d’une liaison antérieure que l’époux avait entretenu durant huit années. L’épouse blessée soutenait que « l'erreur sur les qualités substantielles de la personne ne saurait s'apprécier de façon purement abstraite, sans considération pour les convictions religieuses ou philosophiques qui ont pu déterminer le consentement de l'autre partie ». À quoi la Cour suprême rétorque que si l’époux « reconnaissait avoir entretenu avant son mariage des relations avec une autre femme, il n'était pas démontré qu'il ait eu l'intention de poursuivre cette liaison après son mariage » ; en conséquence, le fait pour cet époux « d'avoir caché à son épouse l'existence de cette relation antérieure ne constituait pas une tromperie sur ses qualités essentielles » et les juges du fond avaient pu « souverainement estimé que les convictions religieuses de [l’épouse] ne permettaient pas d'établir que celle-ci n'aurait pas contracté mariage si elle avait eu connaissance de cette liaison passée de son mari dans la mesure où les aspirations de [l’époux] à une union durable n'étaient nullement mises à mal par cette circonstance ».


Cette décision témoigne du contrôle approfondi qu’exerce la Cour de cassation sur la notion de qualité essentielle. Elle laisse aussi augurer d’une possible approbation de l’analyse du TGI de Lille : en l’espèce, la « tromperie sur les qualités essentielles » pourrait ressortir des convictions religieuses ou du moins culturelles du mari de confession musulmane dont les « aspirations à une union durable » furent pour le moins « mises à mal » par la défloration de son épouse, qui n’a pas seulement gâché la nuit de noces.


Dans la même ligne, la qualité de divorcé d’un époux est une cause de nullité éventuelle du mariage civil lorsque le divorce et le (re)mariage religieux ne sont pas admis. Le fait pour l’époux « d'avoir caché à son épouse qu'il avait contracté un premier mariage religieux et qu'il était divorcé, avait entraîné pour son conjoint une erreur sur des qualités essentielles de la personne ; cette circonstance était déterminante de son consentement pour [l’épouse] qui, désirant contracter un mariage religieux, entendait, par là même, épouser une personne non divorcée » (Cass. 1re civ., 2 déc. 1997, n° 96-10498).


Néanmoins, il y a matière ici à restaurer la frontière entre le droit civil et la religion, une frontière essentielle en Occident où les sociétés politique et religieuse sont distinctes. Ce phénomène capital, la laïcisation du droit occidental, prend d'ailleurs sa source dans le christianisme qui sépare l’Église (pouvoir spirituel) de l’État (pouvoir temporel) (Jésus, à Pilate : « Mon royaume n’est pas de ce monde » [Jean XVIII, 36] ; aux pharisiens qui lui demandent s’ils doivent payer l’impôt à César : « Rendez donc à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu » [Saint Matthieu XXII, 21]).


Le droit n’est pas la religion parce qu’il ne vise pas aux mêmes fins que celle-ci. Cependant, entre ces deux ordres normatifs, l’influence est réciproque et profonde.
De manière synthétique, il s’avère que le droit protège la croyance religieuse de chaque individu (CEDH, art. 9) mais refuse de consacrer le précepte religieux comme une norme collective opposable juridiquement. Témoignent de ce refus d’opposabilité (parmi d’innombrables illustrations) :

- la loi du 12 juin 2001 « tendant à renforcer la prévention et la répression des mouvements sectaires portant atteinte aux droits de l’homme et aux libertés fondamentales » (loi contre les sectes manipulatrices) ;

- la loi du 15 mars 2004 interdisant, « en application du principe de laïcité », « le port de signes ou tenues par lesquels les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse » dans les écoles, collèges et lycées publics (C. éduc., art. L. 141-5-1) ; cette loi, qui déchaîna les passions, se justifiait autant par la nécessité de garantir le principe de laïcité que de protéger la liberté individuelle des jeunes filles voilées ; en ce sens, la remarque de la Garde des Sceaux, qui qualifia le jugement du TGI de Lille de mesure de protection de l’épouse assignée, ne manque pas de cohérence ;

- la reconnaissance par la Cour européenne des droits de l’homme de « l’incompatibilité de la charia avec les principes fondamentaux de la démocratie » (CEDH, 13 févr. 2003, Refah partisi c/ Turquie),

- la jurisprudence judiciaire selon laquelle les convictions religieuses n’entrent pas, sauf convention expresse, dans le champ contractuel (ainsi, par exemple, des locataires israëlites, qui ne doivent manier aucun système électrique durant le sabbat selon la loi juive, ne peuvent exiger de leur bailleur qu’il remplace le digicode d’entrée par une serrure mécanique. Cass. civ. 3e, 18 déc. 2002, Bull. civ. III, n° 262)…


Le droit laïc de l’État est même fondé à refouler la règle d’un droit religieux qui a vocation à s’appliquer devant les juridictions civiles. Le droit musulman, comme toute loi étrangère, s’applique couramment en France en vertu des règles du droit international privé mais sous réserve de ne pas heurter des principes républicains. Ainsi, selon la jurisprudence relative aux « répudiations musulmanes », la décision d’une juridiction étrangère constatant, sur le fondement de la Charia, « une répudiation unilatérale du mari sans donner d'effet juridique à l'opposition éventuelle de la femme et en privant l'autorité compétente de tout pouvoir autre que celui d'aménager les conséquences financières de cette rupture du lien matrimonial, est contraire au principe d'égalité des époux lors de la dissolution du mariage », reconnu par l’article 5 du protocole n° VII additionnel à la Convention européenne des droits de l’Homme (CEDH), dès lors que les deux époux sont domiciliés en France (Cass. civ. 1re, 17 févr. 2004 : RTD civ. 2004, p. 367, avec les références).
 


Un raisonnement similaire pourrait être soutenu à l’égard de la cause de nullité tirée de la fausse virginité de l’épouse. Par nature, celle-ci n’offre qu’au mari la faculté d’obtenir l’annulation du mariage. Nulle femme ne saurait protester de l’absence de virginité de son époux qui échappe à tout mode de preuve : pour l’homme, le mensonge est roi ; pour la femme, le procès est perdu d’avance, qu’elle se soumette à une expertise médicale ou acquiesce (comme dans l’affaire jugée à Lille) à la demande de son mari. La Cour de cassation serait bien inspirée de fustiger ce déséquilibre sur le fondement du principe d’égalité des époux proclamé par la CEDH.


À l’image de la répudiation unilatérale de l’épouse, la nullité pour défaut de virginité, inspirée par un sentiment religieux, heurte l’ordre public étatique français.


II. - Le jugement lillois choque également pour des raisons qui ne tiennent pas à la religion mais au traitement juridique du sexe.

La conformation sexuelle d’un époux relève-t-elle réellement de l’erreur, vice du consentement ? Une telle condition physiologique ne doit-elle pas être traitée de façon purement objective, peu important ce que les époux en pensent ?


Ainsi, selon un célèbre arrêt rendu au début du XXe siècle, « le défaut, la faiblesse ou l’imperfection de certains des organes caractéristiques du sexe sont sans influence possible sur la validité du mariage ; il peut en résulter seulement un état d’impuissance naturelle ou accidentelle et le Code civil, à la différence de l’ancienne législation et dans le but de prévenir les incertitudes, les difficultés et les scandales de la preuve, n’a pas accordé pour cette cause d’action en nullité » (Cass. civ., 6 avril 1903, où l’épouse était dépourvue d’organes génitaux internes mais présentait les apparences de la féminité).


On ne saurait mieux dire ici : la loi ne doit pas accorder d’action en nullité pour absence de virginité, qui est sans influence possible sur la validité du mariage, dans le but de prévenir les incertitudes et scandales de la preuve. La preuve de la virginité de l’épouse heurterait la dignité de la femme et serait d’ailleurs incertaine (une reconstruction chirurgicale de l’hymen permettant de corroborer le mensonge).


Certes, si l’impuissance masculine n’est pas en soi, objectivement, une cause de nullité du mariage (afin de ne pas interdire le mariage aux vieillards ou malades), elle peut le devenir en cas de dissimulation mensongère (CA Paris, 26 mars 1982, précité). Mais, ce qui est vrai de l’impuissance masculine, qui entrave les relations sexuelles et la procréation, ne l’est pas du défaut de virginité ! Il appartient au juge d’exclure ce défaut du cercle des « qualités essentielles de la personne » au sens de l’article 180, alinéa 2, du Code civil.

Patrick Morvan 

Partager cet article
Repost0
28 avril 2008 1 28 /04 /avril /2008 22:57


À QUEL REGIME DE SECURITE SOCIALE SONT AFFILIES LES ARTISTES EN FRANCE ?

 

Les artistes sont susceptibles de tomber dans quatre catégories de travailleurs, tous affiliés à titre obligatoire à un régime de la sécurité sociale (ou bien le régime général, régime de base des salariés, pour les trois premières catégories ; ou bien le régime des indépendants pour la quatrième catégorie).


1° Artistes salariés

La première catégorie est celle des travailleurs salariés par nature, c'est-à-dire placés dans un état de subordination juridique vis-à-vis d'un employeur.
Selon l'article L. 311-2 du Code de la sécurité sociale, « sont affiliées obligatoirement aux assurances sociales du régime général, quel que soit leur âge et même si elles sont titulaires d'une pension, toutes les personnes quelle que soit leur nationalité, de l'un ou de l'autre sexe, salariées ou travaillant à quelque titre ou en quelque lieu que ce soit, pour un ou plusieurs employeurs et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ».
Un arrêt Société générale du 13 novembre 1996 a affirmé que « le lien de subordination est caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné ; le travail au sein d'un service organisé peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur détermine unilatéralement les conditions d'exécution du travail ». Cette formule marque l’adoption en droit de la sécurité sociale de la définition du salarié en vigueur en droit du travail, qui s’articule sur le critère de la subordination juridique, strictement entendue.


2° Artistes-auteurs

La deuxième catégorie de personnes affiliées à titre obligatoire au régime général est celle des travailleurs salariés par extension.
Le procédé d'assujettissement par assimilation (dont bénéficient les « artistes du spectacle ». V. infra, ) doit être strictement distingué de celui conduisant à "étendre" le champ d'application personnel du régime général à certaines populations "interstitielles". Une telle extension ne couvre que certains risques (maladie et maternité, en règle générale, voire invalidité) et certaines prestations (en nature). Elle présente aussi la particularité d'être subsidiaire.

C’est ainsi que la loi prévoit que les « artistes-auteurs » (donc créateurs d'une "oeuvre de l'esprit" au sens du droit de la propriété intellectuelle) sont rattachés au régime général « pour l'ensemble des risques » (CSS, art. L. 382-1 et art. R. 382-1 s.), depuis le 1er janvier 1977. Néanmoins, ils ne sont pas couverts par la législation sur les accidents du travail et les maladies professionnelles.
Selon l’article L. 382-1 du Code de la sécurité sociale, « Les artistes auteurs d’œuvres littéraires et dramatiques, musicales et chorégraphiques, audiovisuelles et cinématographiques, graphiques et plastiques, ainsi que photographiques, sous réserve des dispositions suivantes, sont affiliés obligatoirement au régime général de sécurité sociale pour les assurances sociales et bénéficient des prestations familiales dans les mêmes conditions que les salariés ».
Selon l’article R. 382-2 CSS, entrent dans le champ d'application du régime des artistes-auteurs « les personnes dont l'activité, relevant des articles L. 112-2 ou L. 112-3 du Code de la propriété intellectuelle, se rattache à l'une des branches professionnelles » énumérées, par exemple la « branche des auteurs et compositeurs de musique » qui regroupe les « auteurs de composition musicale avec ou sans paroles » et les « auteurs d’œuvres chorégraphiques et pantomimes ».

Le « régime » des artistes-auteurs est financé par une cotisation personnelle des artistes et par une contribution des diffuseurs. Les artistes auteurs sont également redevables de la CSG et de la CRDS.
Deux organismes agréés par l’État assurent le recouvrement des cotisations et gèrent les dossiers des intéressés : l'Association pour la gestion de la sécurité sociale des auteurs (AGESSA) qui s'occupe plus particulièrement de la branche des écrivains, des auteurs et compositeurs de musique, du cinéma et de la télévision, et de la photographie ; la Maison des artistes (MDA) qui gère, quant à elle, la branche des arts graphiques et plastiques.
L'assujettissement est prononcé par les Caisses primaires d’assurance maladie (CPAM) après consultation, s'il y a lieu, à l'initiative de l'intéressé ou de l'organisme compétent (AGESSA ou MDA), de commissions professionnelles instituées par branches et composées en majorité de représentants des organisations syndicales et professionnelles des artistes. Ces commissions tiennent compte des titres de l'intéressé (CSS, art. L. 382-1, dern. al.). Devant la difficulté d’apprécier le caractère artistique de certaines activités et la mise en œuvre des critères qui définissent l’auteur au sens du Code de la propriété intellectuelle, un caractère prépondérant est reconnu aux avis émis par les commissions professionnelles (voir en ce sens la Circulaire n° 114/98 du 29 avril 1998 de la Caisse nationale de l’assurance maladie des travailleurs salaries, CNAM).

L’article R. 382-1 du CSS subordonne également l’affiliation des artistes-auteurs à une condition de ressources. Les personnes sus-mentionnées doivent avoir tiré de leur activité d’artiste-auteur, au cours de la dernière année civile, des revenus (montant brut des droits d’auteur) au moins égaux à 900 fois la valeur horaire moyenne du salaire minimum de croissance (VHM SMIC) en vigueur pour l'année considérée. À défaut, la personne peut rapporter la preuve, devant la commission professionnelle compétente, qu'elle a exercé habituellement une activité d’artiste-auteur durant la dernière année civile. Dans la négative, elle ne peut recourir qu’à l’assurance volontaire personnelle.


3° Artistes du spectacle


La troisième catégorie de personnes affiliées à titre obligatoire au régime général est celle des travailleurs salariés par assimilation.
L'article L. 311-3 du Code de la sécurité sociale assimile à des salariés un grand nombre de travailleurs soustraits à tout lien de subordination juridique.
Tel est notamment le cas des « artistes du spectacle (…) auxquels sont reconnues applicables les dispositions des articles L. 762-1 et suivants » du Code du travail (CSS, art. L. 311-3, 15°).

Selon l’article L. 762-1 du Code du travail,

« Tout contrat par lequel une personne physique ou morale s'assure, moyennant rémunération, le concours d'un artiste du spectacle en vue de sa production, est présumé être un contrat de travail dès lors que cet artiste n'exerce pas l'activité, objet de ce contrat, dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce.
Cette présomption subsiste quels que soient le mode et le montant de la rémunération, ainsi que la qualification donnée au contrat par les parties. Elle n'est pas non plus détruite par la preuve que l'artiste conserve la liberté d'expression de son art, qu'il est propriétaire de tout ou partie du matériel utilisé ou qu'il emploie lui-même une ou plusieurs personnes pour le seconder, dès lors qu'il participe personnellement au spectacle.
(…)
Sont considérés comme artistes du spectacle, notamment l'artiste lyrique, l'artiste dramatique, l'artiste chorégraphique, l'artiste de variétés, le musicien, le chansonnier, l'artiste de complément, le chef d'orchestre, l'arrangeur-orchestrateur et, pour l'exécution matérielle de sa conception artistique, le metteur en scène ».

Ces dispositions ont été reprises, sans changement substantiel, aux articles L. 7121-1 à L. 7121-7 du nouveau Code du travail qui est entré en vigueur le 1er mai 2008.

L’article L. 762-1 du Code du travail pose donc une présomption de salariat des artistes du spectacle. Cette présomption puise son origine dans la loi n° 61-1410 du 22 décembre 1961 « relative à l’affiliation des artistes du spectacle à la sécurité sociale ». Néanmoins, cette loi se bornait à rattacher cette catégorie de travailleurs au régime général sans qualifier leur contrat d’engagement de contrat de travail : présumés salariés en droit de la sécurité sociale, ils ne l’étaient pas en droit du travail. C’est la loi du 26 décembre 1969 (V. infra) qui franchira le pas, introduisant la règle aujourd’hui inscrite à l’article L. 762-1 précité. Mais la Cour de cassation avait pris les devants dès 1922 (Cass. civ., 29 juin 1922 : DP 1922, 1, 125).
La question de savoir si cette présomption de salariat est simple doit être résolue par l’affirmative. Le texte lui-même réserve le cas d’un artiste qui exercerait son activité « dans des conditions impliquant son inscription au registre du commerce », c’est-à-dire en tant que travailleur indépendant exerçant une profession commerciale (ex. : un co-entrepreneur de spectacle voire un artiste de grande notoriété). La Cour de cassation a ainsi refusé le bénéfice de la présomption à un soi-disant « artiste du spectacle » qui était immatriculé au registre du commerce et qui, en outre, « choisissait sa clientèle, organisait librement son activité, dont il supportait les charges et risques, et négociait le tarif horaire de ses prestations », de sorte que l’intéressé « devait être considéré comme travaillant à titre indépendant pour son propre compte et non pour celui de la société, les contraintes de lieu et d'horaire auxquelles il était soumis étant imposées par la nature même de l'activité » (Cass. soc., 12 janv. 1995, n° 92-11944).

Depuis le 1er janvier 1960, le taux des cotisations d'assurances sociales (= maladie-maternité, vieillesse, invalidité, décès), d'accidents du travail et de maladies professionnelles et d'allocations familiales dues, au titre de l'emploi des artistes du spectacle est égal à 70 % du taux de droit commun applicable dans le régime général (Arrêtés du 27 janv. 1960, remplacé par l’arrêté du 24 janv. 1975 modifié, en dernier lieu, par celui du 22 déc. 2006).

Néanmoins, la loi n° 69-1186 du 26 décembre 1969 « relative à la situation juridique des artistes du spectacle et des mannequins » a introduit un texte qui figure aujourd’hui à l’article L. 762-1 du Code du travail (et, parallèlement, le texte de l’actuel article L. 311-3, 15° du Code de la sécurité sociale, soit la présomption de salariat des artistes du spectacle) :
« N'est pas considérée comme salaire la rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter ledit enregistrement et que cette rémunération n'est en rien fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais au contraire fonction du produit de la vente ou de l'exploitation dudit enregistrement ».
Ce texte-clef a été transporté à l’article L. 7121-8 du nouveau Code du travail dans un style plus contemporain :
« La rémunération due à l'artiste à l'occasion de la vente ou de l'exploitation de l'enregistrement de son interprétation, exécution ou présentation par l'employeur ou tout autre utilisateur n'est pas considérée comme salaire dès que la présence physique de l'artiste n'est plus requise pour exploiter cet enregistrement et que cette rémunération n'est pas fonction du salaire reçu pour la production de son interprétation, exécution ou présentation, mais est fonction du produit de la vente ou de l'exploitation de cet enregistrement ».
En conséquence, les royalties perçues par des artistes du spectacle (et eux seuls) sont exclues de l’assiette des cotisations du régime général.
Cette règle n’a pas d’équivalent en matière de CSG et de CRDS qui restent donc dues sur ces mêmes sommes, du moins par les personnes physiques domiciliées fiscalement en France et à la charge d'un régime obligatoire français d'assurance maladie (CSS, L. 136-1, 1°).


4° Artistes non salariés

Les artistes apparaissent dans le Livre VI du Code de la sécurité sociale, relatif aux travailleurs indépendants.
Selon l’article L. 622-5 de ce code,
« Les professions libérales groupent les personnes exerçant l'une des professions ci-après ou dont la dernière activité professionnelle a consisté dans l'exercice de l'une de ces professions : (…) artiste non mentionné à l'article L. 382-1, (…) ; et d'une manière générale, toute personne autre que les avocats, exerçant une activité professionnelle non salariée et qui n'est pas assimilée à une activité salariée pour l'application du livre III du présent code, lorsque cette activité ne relève pas d'une autre organisation autonome ».
En résumé, relèvent du régime des travailleurs indépendants (catégorie des professions libérales) :
- l’artiste qui n’est pas un « artiste-auteur » au sens de l’article l'article L. 382-1 CSS, c’est-à-dire un artiste créateur d’une œuvre de l’esprit, affilié au régime général des salariés par extension de celui-ci (V. supra, ) ;
- la personne (artiste ou non) qui exerce une activité professionnelle non salariée et qui n'est pas assimilée à une activité salariée, comme l’est l’« artiste du spectacle » au sens de l’article L. 311-2, 15° CSS (V. supra, ).


Au total, les différentes catégories d’artistes sont les suivantes :
- l’artiste salarié par nature (titulaire d’un contrat de travail et placé dans un état de subordination juridique),
- l’artiste « auteur » au sens du Code de la propriété intellectuelle (CSS, art. L. 382-1),
- l’ « artiste du spectacle », couvert par une présomption légale de salariat (C. trav., art. L. 762-1 ancien, art. L. 7121-1 nouveau ; CSS, art. L. 311-2, 15°).
Ces trois premières catégories de personnes sont affiliées au régime général (régime légal des salariés).

La quatrième catégorie est celle des artistes travailleurs indépendants qui relèvent du régime des professions libérales.


Patrick Morvan

 

Partager cet article
Repost0
13 avril 2008 7 13 /04 /avril /2008 14:28

 



Employer une fille au pair étrangère 

sans se fâcher avec l’urssaf
et en payant moins d'impôts

 

 

Un arrêt de la Cour de cassation du 20 septembre 2005 affirme qu’il appartient à un particulier employeur en France d’une fille au pair islandaise qui agit en restitution de cotisations sociales versées à l’URSSAF de prouver le caractère indu de ce paiement par la justification de l’affiliation de la jeune fille à un régime de sécurité sociale dans son pays d’origine (Cass. 2e civ., 20 sept. 2005 : JCP S 2005, 1359, note Patrick Morvan).
C’est l’occasion de rappeler que les filles au pair travaillant en France doivent être affiliées au régime général de la sécurité sociale et que leur employeur, au sein de la famille d’accueil, doit s’acquitter des cotisations correspondantes auprès de l’URSSAF, sauf à démontrer qu’elles relèvent d’un régime de sécurité sociale dans un autre État membre de la Communauté européenne (le cas des pays tiers devant être réglé à la lumière de la convention bilatérale de sécurité sociale qu’ils ont éventuellement conclue avec la France).


Principe de territorialité

En premier lieu, le droit de la sécurité sociale repose sur un principe de territorialité qui a de solides appuis textuels.
D’une part, le règlement communautaire n° 1408/71 du 14 juin 1971, qui institue une coordination entre les régimes de sécurité sociale des 27 États membres de la Communauté européenne auxquels s’ajoutent les 3 États membres de l’Association européenne de libre échange (la Norvège, le Liechtenstein et, justement, l’Islande) ainsi que la Suisse, prévoit que « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d’un État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside sur le territoire d’un autre État membre » (art. 13, § 2, a).
D’autre part, l’article L. 111-2-2 du Code de la sécurité sociale, issu de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005, dispose que « sous réserve des traités et accords internationaux régulièrement ratifiés ou approuvés, sont affiliées à un régime obligatoire de sécurité sociale dans le cadre du présent code, quel que soit leur âge, leur sexe, leur nationalité ou leur lieu de résidence, toutes les personnes exerçant sur le territoire français, à titre temporaire ou permanent, à temps plein ou à temps partiel : – une activité pour le compte d'un ou de plusieurs employeurs, ayant ou non un établissement en France, et quels que soient le montant et la nature de leur rémunération, la forme, la nature ou la validité de leur contrat ; – une activité non salariée ».


Personnes placées au pair

En second lieu, et de façon plus spécifique, un arrêté du 22 octobre 1985 fixant les cotisations de sécurité sociale dues au titre de l’emploi des stagiaires aides familiaux (JO 8 nov. 1985, p. 12967) dispose que « les stagiaires des deux sexes, titulaires d’un engagement d’accueil et reçus au pair en qualité d’aides-familiaux, donnent lieu au versement par la famille d’accueil de cotisations de sécurité sociale » calculées sur une base forfaitaire (par exemple 56 fois le Smic pour un salaire au mois). La cotisation d'assurance chômage n'est pas due.

En outre, un « Accord européen sur le placement au pair » (http://conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/068.htm) a été conclu le 24 novembre 1969 dans le cadre du Conseil de l’Europe (entré en vigueur en France le 30 mai 1971). Son article 10 dispose que « toute Partie contractante énumère, en les mentionnant à l'annexe I au présent accord, les prestations qui seront garanties à toute personne placée au pair sur son territoire en cas de maladie, de maternité et d'accident », au travers soit d’une affiliation à un régime de sécurité sociale, soit de la souscription d’un contrat d’assurance privée par la famille d’accueil.

Par ces règles convergentes, le droit de la sécurité sociale communautaire, européen et interne accueille donc les filles au pair au sein du régime général (régime de base des salariés) en France.


Exonérations sociales et fiscales au titre des "services à la personne"

 


De façon beaucoup plus générale, la loi n° 2005-841 du 26 juillet 2005 a prévu que la rémunération de salariés occupant des emplois de « service à la personne » (précisément énumérés) ou le paiement d’entreprises ou d'associations prestataires agréées exerçant ce type d’activité ouvrait droit à des avantages sociaux et fiscaux. Après deux nouvelles modifications législatives (L. n° 2006-1771, 30 déc. 2006 ; L. n° 2007-290, 5 mars 2007), deux cas de figure se présentent.


1°) Si le particulier, fiscalement domicilié en France, est directement l'employeur (d'une fille au pair, par exemple), il acquitte des cotisations sociales calculées soit sur une assiette forfaitaire, soit sur une assiette réelle avec un allègement de 15 % des cotisations patronales (Code la sécurité sociale, article L. 133-7).
Il bénéficie en outre d'un crédit ou/et d'une réduction d'impôt sur le revenu égale à 50 % des dépenses engagées dans la limite de 12 000 € par an. Cette limite est majorée de 1 500 € par enfant à charge ou par membre du foyer âgé de plus de 65 ans, dans la limite de 15 000 €. Cette limite atteint 20 000 € pour : - les contribuables invalides ou ayant à leur charge une personne invalide de 3e catégorie, dans l'incapacité totale d'exercer une profession et dans l'obligation de recourir à l'assistance d'une tierce personne ; - ainsi que pour les contribuables ayant à leur charge un enfant gravement handicapé, donnant droit au "complément d'allocation d'éducation de l'enfant handicapé" (Code général des impôts, article 199 sexdecies, qui distingue différents cas de bénéficiaires).
Ces règles fiscales (de même que la liste des 21 types d'activités de services à domicile reconnus, énumérées aux articles D. 129-35 et D. 129-36 du Code du travail), sont rappelées par l'Instruction de la DGI du 4 janvier 2008 ( http://alize.finances.gouv.fr/dgiboi/boi2008/5fppub/textes/5b108/5b108.pdf).
Cette instruction aborde aussi le cas des « jeunes gens placés au pair ». Ceux-ci n'entrent dans le champ d’application de l’avantage fiscal que s'ils "exercent leurs activités dans le cadre d’un contrat de travail relevant de la Convention collective nationale des salariés du particulier employeur". En revanche, n'ouvrent pas droit à cet avantage fiscal les simples "stagiaires aides familiaux", à savoir les "jeunes étrangers venus en France dans le but de perfectionner leurs connaissances linguistiques et, éventuellement, professionnelles et d'accroître leur culture générale par une meilleure connaissance du pays de séjour". Certes, les stagiaires aides familiaux sont placés au pair, c’est-à-dire accueillis temporairement au sein d’une famille en contrepartie d’une rémunération et d’avantages en nature. Mais ils ne sont liés à la famille d'accueil (plus précisément, à un "hôte" qui peut être le père ou la mère) que par un simple accord de placement au pair. En conséquence, bien que redevable de cotisations de sécurité sociale sur une assiette forfaitaire (V. ci-dessus), la famille d'accueil (l'hôte, dans le vocabulaire administratif) n'est pas considérée comme un employeur au sens du Code du travail.

L'accord de placement au pair peut être rédigé sur le modèle du formulaire Cerfa n° 61-2116 (http://www.immigration.gouv.fr/article.php?id_article=200), soumis au visa du Directeur départemental du travail (DDTEFP). Ce formulaire n'a en soi aucune valeur juridique mais il reproduit les règles contraignantes prévues par l'Accord européen sur le placement au pair de 1969 (précité), à savoir que : 
- la personne au pair ne doit pas être âgée de moins de 17 ans ni de plus de 30 ans (sauf dérogation à cette limite maximale accordée par le DDTEFP),
- la durée initiale du séjour ne doit pas dépasser un an (pouvant être prolongée jusqu'à 18 mois - mais l'Accord européen fixe une durée maximale de 24 mois !),
- le temps consacré aux "tâches familiales courantes" ne peut excéder "en principe" 5 heures par jour,
- la personne au pair dispose au minimum d'une journée de repos par semaine dont au moins un dimanche par mois,
- le certificat médical dont la personne au pair doit être munie doit avoir été établi moins de 3 mois avant son déplacement et "doit indiquer son état de santé général",
- la langue normalement employée dans la famille est le français (!) et l'emploi du temps est aménagé de façon à permettre à la personne au pair de suivre des cours et de parfaire sa culture et ses connaissances linguistiques,
- en cas de faute lourde de l'une des parties ou lorsque des circonstances graves l'exigent, l'autre partie peut mettre fin immédiatement à l'accord.
Ce même formulaire prévoit en outre l'indication du montant de l'"argent de poche" versé. Soulignons que cet argent de poche (comme son nom l'indique d'ailleurs) n'est pas soumis à cotisations sociales puisque celles-ci sont calculées sur une base forfaitaire (V. supra). Bien entendu, l'hôte n'est tenu de verser à la personne au pair aucune autre rémunération que les avantages en nature (logement et nourriture) et l'argent de poche prévus.



2°) Lorsque l'employeur est une entreprise, une association ou un organisme agréé prestataire de services à la personne, c'est cette structure qui bénéficie d’une exonération de cotisations patronales dans la limite d’un plafond correspondant au SMIC horaire (CSS, art. L. 241-10, III bis et art. D. 241-5-7) et d’un taux réduit de TVA à 5,5 % (CGI, art. 279, i).
Le particulier client de la structure agréée n'est plus l'employeur mais il bénéficie toujours du crédit ou de la réduction d’impôt susmentionnée au titre des sommes qu'il lui verse.


Utilisation éventuelle du CESU

 

Rappelons que pour les emplois de services à la personne, les particuliers employeurs peuvent utiliser le chèque emploi-service universel ou CESU (qui a remplacé le chèque emploi-service et le titre emploi-service) comportant une partie chèque et un volet social (C. trav., art. L. 129-5 s., réd. L. n° 2005-841, 26 juill. 2005 ; art. D. 129-1 s.). Ce chèque, qui ne peut être édité que par un établissement de crédit, fait office de bulletin de paye, de contrat de travail à durée déterminée ou à temps partiel lorsque cet écrit est obligatoire (à condition que la durée du travail n'excède pas 8 heures par semaine ou 4 semaines par an ; à défaut, un contrat écrit doit être rédigé) et, bien sûr, d'instrument de paiement. Le volet social est expédié par le particulier employeur à l'URSSAF de Saint-Étienne, gérant le Centre national du traitement du CESU (CNT-CESU), qui effectue le calcul des cotisations sociales et prélève leur montant sur son compte. C'est le CESU bancaire.

Le CESU peut aussi revêtir la forme d'un titre de paiement nominatif servant à rémunérer des organismes prestataires agréés qui exercent, là encore, des activités de services à la personne (gardes d’enfants, de personnes âgées ou handicapées, aides à domicile les plus diverses – soutien scolaire, assistance informatique, travaux ménagers, soins d’animaux domestiques, petits travaux, etc. – ou à la mobilité). En ce cas, il peut être préfinancé par l’employeur ou un comité d’entreprise. C'est le CESU préfinancé ou Titre CESU. Cette aide financière n’est pas considérée comme une rémunération entrant dans l’assiette de l’impôt sur le revenu ni celle des cotisations de sécurité sociale (dans la limite de 1830 € par année civile et par salarié. C. trav., art. D. 129-31), est exonérée d’impôt sur le revenu pour ses bénéficiaires et ouvre droit à un crédit d’impôt de 25 % au profit des entreprises soumises au régime du bénéfice réel (C. trav., art. L. 129-13 s., qui précisent aussi le rôle du comité d’entreprise dans la gestion de cette aide qui reste étrangère à ses activités sociales).
Pour tout renseignement sur le CESU, cf. www.cesu.urssaf.fr  

Patrick Morvan

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Partager cet article
Repost0
12 avril 2008 6 12 /04 /avril /2008 00:12

    L'ECHELLE DE LA CULPABILITE EN DROIT PENAL : UN MODE D'EMPLOI


L’article 121-3 du Code pénal décline les différents degrés dont la faute (culpa) est susceptible en droit pénal, afin de caractériser la culpabilité qui forme, avec l’imputabilité, l’une des deux conditions de la responsabilité pénale (soit l’élément moral de l’infraction). Chaque infraction requiert un type de faute précis, mentionné ou non dans le texte incriminateur.

 

Remarque : L’imputabilité se définit positivement comme la conscience ou une faculté d’intelligence et de discernement de la portée de ses actes ; l’auteur d’une infraction n’engage sa responsabilité pénale que s’il jouit de son libre arbitre, de cette aptitude à percevoir le sens de l’acte illicite. Négativement, les causes de non-imputabilité sont le trouble psychique ayant aboli le discernement ou le contrôle de ses actes (C. pén., art. 122-1, al. 1), la contrainte ou force majeure (C. pén., art. 122-2), l’erreur de droit invincible (C. pén., art. 122-3) et l’état d’infans (ou petite enfance ; mais non la minorité en soi car "les mineurs capables de discernement sont pénalement responsables". C. pén., art. 122-8).

D’un point de vue théorique, il convient de distinguer six degrés de faute. Les quatre premiers s’étudient conjointement si bien que trois degrés majeurs apparaissent. Il est enfin un degré "zéro" de la culpabilité.

I. - La faute intentionnelle ou dol

Dol = Intention. La faute intentionnelle est la faute dolosive, quoique cette dernière expression ne soit employée qu’en droit civil. Ce genre recouvre quatre espèces de dol, décrivant, chez le délinquant, autant d’états d’esprit de gravité croissante.

1°) Dol général. – Manifeste un dol général, c’est-à-dire une intention, l’auteur qui a voulu non seulement l’acte causal du dommage mais également le résultat dommageable lui-même (ex. : vouloir tirer un coup de feu et vouloir la mort d’autrui caractérise l’intention homicide dans le crime de meurtre). En d'autres termes, "il l'a fait exprès".

Le dol général est l’étalon de la culpabilité, la faute pénale de principe puisque, selon l’article 121-3, alinéa 1er, « il n’y a point de crime ou délit sans intention de le commettre ». Par exception, la loi peut admettre une faute de degré moindre, du type de celles définies aux alinéas deuxième et troisième de ce même article.

2°) Dol spécial. – La faute requise correspond à un dol spécial lorsque la loi exige, outre l’intention (le dol général), que l’auteur ait été animé d’un mobile ou ait poursuivi un but précis (ex. : tuer un témoin pour l’empêcher de dénoncer certains faits).

Remarque : L’analyse classique s’évertue à toujours apercevoir un dol spécial là où les textes d’incrimination se bornent à exiger un dol général, ce dernier étant alors confondu avec la « conscience » ou la « volonté » de commettre une infraction. Ce réflexe conditionné puise son origine dans la prestigieuse pensée d’Émile Garçon selon lequel « l’intention, dans son sens juridique, est la volonté de l’agent de commettre le délit tel qu’il est déterminé par la loi ; c’est la conscience, chez le coupable, d’enfreindre les prohibitions légales » (Code pénal annoté, Sirey, rééd. par M. Rousselet, M. Patin et M. Ancel, 1952, T. 1er, art. 1er, n° 77).
Un tel réflexe doit néanmoins être combattu. D’une part, la conscience appartient au vocabulaire de l’imputabilité (V. supra), non de la culpabilité. D’autre part, la volonté n’est qu’une branche, un rameau de l’intention, qui s’étend au-delà des infractions intentionnelles (V. infra). Divers sophismes ont fini par obscurcir la clarté des catégories. L’hypertrophie de la notion de dol spécial aboutit à le rendre omniprésent et à occulter le contenu exact du dol général. Ainsi, selon une opinion classique, le meurtre supposerait un dol spécial, défini en l’occurrence comme la volonté d’ôter la vie à autrui et la conscience d’enfreindre la loi qui prohibe le meurtre... Mais il n’y a là, en réalité, qu’un dol général, défini comme la volonté d’un acte causal et d’un résultat dommageable décrit de manière abstraite par la loi (la mort d’autrui). La preuve en est que l’erreur sur la personne de la victime n’efface pas l’intention homicide : la loi n’exige donc aucune intention précise. En outre, parler de dol spécial à la place du dol général supprime un échelon supérieur dans la gradation des fautes et prive du même coup le juriste d’une qualification applicable aux hypothèses dans lesquelles le Code pénal exige que l’auteur ait été animé d’un mobile précis (ex. : C. pén., art. 221-2 et 221-4, 5°). Enfin, les auteurs qui galvaudent la notion de dol général finissent par la réduire à l’exigence d’imputabilité et sont alors contraints d’admettre que l’intention se présume ou est une notion superflue. Cette conclusion signe la faiblesse du raisonnement.

3°) Dol aggravé. – La faute requise correspond à un dol aggravé lorsque la loi exige la préméditation de l’acte, soit une intention mûrie par avance, « formé(e) avant l’action ». La préméditation est définie par l’art. 132-72 C. pén. comme le « dessein formé avant l’action de commettre un crime ou un délit déterminé ». Le cas est rare en législation (ex. : le crime d’assassinat).

4°) Dol præter intentionnel. – Manifeste un dol præter intentionnel (ou dépassé) l’auteur qui a voulu l’acte causal du dommage mais une partie seulement du résultat dommageable. L'exemple majeur est le crime de « violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner » (C. pén., art. 222-7) où l’auteur a voulu l’acte causal (infliger des coups) et le résultat causé (l’atteinte à la personne d’autrui) mais en partie seulement (était seule recherchée une atteinte à l’intégrité physique d’autrui, non une atteinte à sa vie même). Si l’infraction constituée demeure intentionnelle, elle se situe néanmoins à la lisière des infractions non-intentionnelles, qui occupent les trois degrés inférieurs de l’échelle des fautes.

II. - Le dol éventuel

Manifeste un dol éventuel l’auteur qui a voulu l’acte causal du dommage puis connu et admis la probabilité que le résultat dommageable se produise (soit le "risque") mais sans vouloir aucunement qu’il se produise. L’auteur, en d’autres termes, s’abandonne à parier, à miser sur la vie d’autrui en commettant délibérément une faute grave (la gravité se mesurant ici à l’aune du risque, du taux de probabilité que des victimes soient atteintes). Le dol éventuel est défini par la loi comme la « mise en danger délibérée de la personne d’autrui » (C. pén., art. 121-3, al. 2). Si l’infraction n’est plus intentionnelle (le dol éventuel n’est donc pas un dol), elle demeure à l’évidence volontaire. Il est donc impossible de confondre intention et volonté.

Le droit pénal réprime d’une double manière ce comportement nuisible et a-social. Le dol éventuel constitue tantôt un délit autonome, à savoir le délit de mise en danger délibérée de la personne d’autrui (C. pén., art. 223-1), tantôt, lorsque le dommage prévisible s’est effectivement produit (le pari insensé a été perdu), une circonstance aggravante des délits d’homicide (C. pén., art. 221-6, al. 2) ou de blessures involontaires (C. pén., art. 222-19, al. 2, et art. 222-20. Adde, en l’absence de dommage : art. R. 625-3).

Dans tous les cas, le Code pénal alourdit le contenu de l’élément matériel des infractions visées en exigeant que le dol éventuel constitue une « violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement ». Étant donné que de telles obligations de sécurité prolifèrent surtout dans la réglementation de la sécurité au travail, de la circulation routière ou de l’environnement, le dol éventuel y est souvent réprimé. En outre, sur le plan cette fois de l’élément moral, la formule précitée requiert une attitude « manifestement délibérée » du délinquant.

Le dol éventuel est devenu un degré de faute primordial : il se trouve au cœur de la loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 qui exige du juge répressif qu'il constate ce degré de faute (ou bien une "faute caractérisée...") en cas de poursuites engagées contre une personne physique qui n'a pas causé directement le dommage (voir ci-dessous).

III. - La faute involontaire

La faute involontaire est définie par l’article 121-3, alinéa 3, du Code pénal comme « une faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement ». Toute trace de volonté disparaît à cet échelon qui appartient, comme le suivant, au domaine des infractions involontaires et, comme le précédent, au domaine des infractions non-intentionnelles.

Certaines infractions involontaires sont dotées d’une redoutable efficacité répressive en raison de leur très long "rayon d’action" : le délit d’homicide involontaire (C. pén., art. 221-6) ainsi que les délits (C. pén., art. 222-19 et 222-20) et contraventions (C. pén., art. R. 625-2, R. 625-3 et R.622-1) d’atteinte à l’intégrité de la personne. En ce domaine, une jurisprudence séculaire affirmait qu’il importait peu que la faute commise n’eût pas été la « cause exclusive, directe ou immédiate » du dommage ; une faute unie au dommage par un lien de causalité indirect et médiat, en raison de fautes concurrentes (celle du prévenu se conjuguant avec celle de la victime ou d’un tiers), suffisait à fonder la culpabilité de l’auteur. Les décideurs privés (chefs d'entreprise) et publics (élus ou fonctionnaires) firent particulièrement les frais de cette interprétation extensive de la causalité, désignée en droit civil sous l’expression de "théorie de l’équivalence des conditions".

Remarque : la "théorie de l’équivalence des conditions" reconnaît comme ayant joué un rôle causal du dommage l’ensemble des faits sans lesquels celui-ci ne se serait pas produit. Elle permet d’élargir à l’infini le cercle des responsables. Au contraire, la "théorie de la causalité adéquate" ne reconnaît un rôle causal qu’au fait qui est l’antécédent normal et prévisible du dommage, c’est-à-dire la cause directe, essentielle et déterminante du dommage.

La loi n° 2000-647 du 10 juillet 2000 (C. pén., art. 121-3, al. 4 nouveau), qui vise en réalité à entraver les poursuites pénales engagées contre des élus locaux, a entrepris d'éradiquer la théorie de l'équivalence des conditions au profit de celle de la causalité adéquate.

Remarque : L’apport essentiel de cette réforme a consisté à ouvrir une option inédite chaque fois que, dans le cadre de poursuites du chef d’une infraction involontaire contre une personne physique (et non une personne morale), le lien de causalité existant entre l’attitude du prévenu et le dommage présente un caractère indirect. Il en est ainsi, selon l’article 121-3, alinéa 4, chaque fois que le prévenu a « créé ou contribué à créer la situation qui a permis la réalisation du dommage ou (n’a) pas pris les mesures permettant de l’éviter ». L’exigence de culpabilité s’en trouve accrue.
Dans la première branche de l’alternative, la faute requise cesse d’être une faute involontaire : elle gravit un échelon pour devenir un dol éventuel au sens sus-défini d’une violation « manifestement délibérée (d’)une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement », soit une mise en danger délibérée d’autrui.
Dans la seconde branche, la faute requise peut n’être qu’une « faute caractérisée et qui exposait autrui à un risque d’une particulière gravité [que la personne physique] ne pouvait ignorer ». La notion de faute caractérisée est un nouveau barreau dans l’échelle de la culpabilité. Il ne peut s’agir d’un dol éventuel (ni, a fortiori d’un dol véritable) puisque ce degré est déjà mentionné dans la première branche de l’alternative. Une telle faute revêt une nature involontaire. Elle se distingue néanmoins d’une simple faute involontaire (alinéa 3) par sa gravité. Elle est une faute grossière, flagrante, impardonnable, dénotant une inaptitude manifeste de son auteur, soit une "faute lourde" au sens du droit civil. L’échelon de la faute pénale involontaire se dédouble désormais en une faute simple et une faute lourde.

IV. - Le degré zéro de la culpabilité

Il existe, enfin, un degré zéro de la culpabilité. Certaines infractions, dites matérielles, ne requièrent, au titre de leur élément moral, la preuve d’aucune faute. Elles représentent des anomalies et des exceptions. L’article 121-3 du Code pénal, en ce qu’il livre une énumération limitative des fautes admissibles en matière pénale, indique a contrario que la loi n’admet plus de responsabilité pénale sans faute ou, en d’autres termes, de présomption de culpabilité (aux antipodes du principe de la présomption d’innocence). Aussi les infractions matérielles ne doivent-elles recouvrir que des infractions de "bagatelle", soit de faible gravité et assorties de peines réduites ; en droit français, il s’agit des contraventions, instituées par le règlement, qui sanctionnent des atteintes mineures à l’ordre public et ne font encourir qu’une peine principale d’amende.

Remarque : la question de la survivance des délits matériels antérieurs à l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal (c’est-à-dire de l’art. 121-3 préc.) a été réglée par l’art. 339 de la loi d’adaptation du nouveau Code pénal (L. n° 92-1336 du 16 déc. 1992) qui a prévu que les délits matériels préexistants étaient convertis en des infractions involontaires (seulement). Le juge devait s’assurer désormais que le prévenu avait commis une faute, « même lorsque la loi ne le prévoit pas expressément », mais celle-ci pouvait n’être qu’une faute « d’imprudence, de négligence ou de mise en danger délibérée de la personne d’autrui » (art. 339), soit une faute non intentionnelle, par dérogation à l’article 121-3, alinéa 1er.
Bien sûr, le juge était libre de préférer l’application immédiate de ce dernier texte en optant pour la qualification intentionnelle, la plus favorable à la défense. Mais cette liberté fut mise à profit de façon paradoxale et quasi-ironique. La Cour de cassation forgea et utilisa à maintes reprises une formule assassine afin d’éluder, en partie, la réforme : « la seule constatation de la violation en connaissance de cause d’une prescription légale ou réglementaire implique, de la part de son auteur, l’intention coupable exigée par l’article 121-3, alinéa 1er, du Code pénal ». Le stratagème, posant une présomption d'intention, assurait la pérennité des délits matériels antérieurs.

Si, à l’endroit des infractions matérielles — non-intentionnelles et involontaires par nature —, la condition de culpabilité s’évanouit, la condition d’imputabilité demeure quant à elle impérativement posée. L’alinéa dernier de l’article 121-3 le confirme : « il n’y a point de contravention en cas de force majeure ». Toute responsabilité pénale, fût-elle sans faute (objective), repose sur le socle de l’imputabilité que vient détruire la preuve d’une cause de non-imputabilité telle que la force majeure. En revanche, la preuve par le prévenu de son absence de faute (il se prétend "de bonne foi") ou encore celle d’un fait justificatif ne produit aucun effet exonératoire : le débat sur la culpabilité n’est pas ouvert en présence d’une infraction matérielle. À titre exceptionnel, les contraventions de blessures involontaires requièrent (comme ce qualificatif l’indique) la preuve d’une faute de degré minimal, dans la mesure où le règlement d’incrimination le prévoit expressément.

Néanmoins, l’effet exonératoire de la force majeure est très rarement accueilli par les juges saisis de poursuites au titre d’un délit matériel ou d’une contravention : cette hostilité imprime un caractère irréfragable officieux aux présomptions de responsabilité instituées.

Partager cet article
Repost0
14 janvier 2008 1 14 /01 /janvier /2008 17:16

 

AN EUROPEAN LOOK TO THE WORKERS' FREEDOM OF SPEECH
IN AMERICAN LAW :

‘SEEKING DESPERATELY' THE FIRST AMENDMENT IN THE WORKPLACE


Patrick Morvan

Professeur (Law Professor) à l’Université Panthéon-Assas (Paris)



1. - According to the First Amendment to the Constitution, "Congress shall make no law (…) abridging the freedom of speech".

In case of a violation of this paramount provision, the Civil Rights Act of 1871, Section 1 (42 USC § 1983), grants a cause of action : "Every person who, under color of any statute, ordinance, regulation, custom, or usage, of any State (…), subjects, or causes to be subjected, any citizen of the United States or other person within the jurisdiction thereof to the deprivation of any rights, privileges, or immunities secured by the Constitution and laws, shall be liable to the party injured in an action at law, suit in equity, or other proper proceeding for redress (…)".

Moreover, the Fourteenth Amendment (Section 1) establishes that "No state shall make or enforce any law which shall abridge the privileges or immunities of citizens of the United States".

Under the tutelary protection of these constitutional pillars, the Freedom of speech should be firmly guaranteed and worshiped as an absolute principle. But the truth is far from this idyllic vision.

Observing from a distance, the American business corporates and investors watch the European laws treat the private workers to abusively wide protection against managerial power. By contrast, contemplating from the Old continent (except this insular monarchy drifting off the coast, called the UK), America looks like a hell for workers. The doctrine of employment at-will embodies in itself a conservative conception of labor relationships, individual as well as collective, which is fairly unconceivable, at least, in France, Germany or Belgium.


2. – According to professor David C. Yamada, several factors have dramatically curbed private worker’s freedom of expression (1).

First, the decline of unionization. In USA, barely 10 percent of all private-sector employees are union members (this rate is under 8 percent in France). The process of collective bargaining helps to prevent management decisions (arbitrary or not) which are detrimental to employment. In peculiar, a collective bargaining agreement featuring a just-cause provision or some procedural safeguards against downsizing will build up a framework favourable to freedom of expression in the workplace. In general, shop stewards or union-management committees are genuine "hubs" allowing for concerns to be reported to management.

But, in this realm, American legislator and courts support with an equal energy the unions’ freedom of speech as well as the employers’ one to fight the unionization of its personnel and to circulate an anti-union propaganda in the workplace representation elections process (2)...

Second, waves of mass layoffs have made the workers fearful about their job security and have encouraged self-censorship in the workplace. Whatever the economic trends may be, self-censorship is fuelled by an ideological myth in America : the myth of a classless society that inclines workers not to find out the source of their plights in economic forces and in the fundamental inequality with their employer. "The culture surrounding today’s workplace promotes docility, self-censorship and acceptance of hierarchy". Worst, this "culture implicitly turns workers against each other" (3). In Europe, conversely, Marxist critical of liberalism has deeply entrenched a conflictual scheme of labor relationships and has soon determined unions to vindicate new rights and freedoms on behalf of individuals, in order to counterpoise the overwhelming weight of managerial power.

Three, the increasing employer surveillance of the personnel (eavesdropping of telephone conversations, recording of electronic mails, localization of business movings and travellings via GPS devices, individual recording of comings and goings inside or outside the enterprise, by badges, fingerprints or other technological means), summarized in two words, Big Brother, have created a feeling of being constantly monitored in the workplace and incited employees to be more watchful about what they say.


3. - This failure of the freedom of speech sounds quite ironical (if not cynical), for democratic participation and individual fulfilment of workers has become an antiphon in today’s management and economic literacy.

This situation stems probably from American history. The typical nineteenth century American worker is a self-employed farmer or entrepreneur, ignoring the concept of employee rights and holding an agrarian conception of the relationships between an employer and his employee in terms of master and servant. As a result, the rule of at-will employment has become the law of the land (cf. infra).

The enactment of the National Labor Relations Act (NLRA) in 1935 confirmed the preminence of a collective approach of the labor relationships, which lasted until the 1960’s. At this time, the advent of federal employment discrimination laws reinstated the worker as an individual eligible to personal rights.


4. – It is well known that the potential grounds for a free speech protection in the workplace are insufficient. Neither the First Amendment, nor the State Constitutions, nor the National Labor Relations Act, nor the Whistleblower provisions offer an efficient shield to the private employees.

Among all these ‘missing' or 'failing' grounds, we will only focus on the constitutional provsions.


5. – The doctrine of employment at-will mandates that, in the absence of a written contract for a specific duration (that is in case of an indefinite contract), an employee may be fired "for good cause, for no cause or even for cause morally wrong" (4). This doctrine has not be eliminated but notably restrained from the mid-XIXth century by Statutory regulations (antidiscrimination Statutes and substantive statutory regulation providing minimum workplace requirements) and common law exceptions.

The "public policy exception" to the rule of at-will employment creates a cause of action for wrongful discharge when an employer fires a worker for reasons that violate or offend public policy (5). 43 states have adopted (whereas 7 ignore) some form of the public policy exception. There are two other exceptions to the doctrine of at-will employment (the Implied-contract exception, in 38 states, and the Covenant of good faith and fair dealing, in 11 states).

In order to raise the public policy exception, the plaintiff must specify the legal source of the public policy involved, usually tapping into legislation (that is constitutions and statutes), administrative rules, regulations and judicial decisions (6).


6. - Surprisingly, First Amendment proves to be very helpless when an employee files a wrongful discharge claim, alleging that he has been victim of a retaliatory dismissal, as he is only guilty for having expressed himself in the workplace. The freedom of speech offers to private workers a very fragile shelter. Most of the time, the public policy exception doesn’t apply because the Constitution doesn’t supply the wanted material, for two main reasons : the "matter of public concern" is elusive (1st part) and the State action requirement is insurmountable (2nd part).

As a result, "American employees suffer from a lack of voice in workplace decision-making" (7). The employee participation is weak.


1. - The elusive "matter of public concern"


7. – At the beginning, the First Amendment has been used in cases involving government employers, to safeguard the right to the free speech of their employees.

The Supreme Court elaborated the "public concern test" in Pickering (1968) : "the problem in any case is to arrive at a balance between the interests of the [employee], as a citizen, in commenting upon matters of public concern and the interest of the state, as an employer, in promoting the efficiency of the public services it performs through its employees" (8).


8. - But, thereafter, Connick v. Myers (1983) shed a dark light on this balance of interests. The case was involving an Assistant District Attorney who had been terminated for her refusal of a proposed transfer to another office and, more interesting, on the ground of insubordination because she had circulated a questionnaire to her colleagues concerning "office transfer policy, office morale, the need for a grievance committee, the level of confidence in supervisors, and whether employees felt pressured to work in political campaigns". The respondent filed a suit in Federal District Court under 42 U.S.C. § 1983, alleging that she was wrongfully discharged because she had exercised her constitutionally protected right of free speech. The District Court agreed, ordered her reinstated, and awarded back pay, damages, and attorney's fees. The court held that the questionnaire involved matters of public concern.

The Supreme Court reversed this decision : "When a public employee speaks not as a citizen upon matters of public concern, but instead as an employee upon matters only of personal interest, absent the most unusual circumstances, a federal court is not the appropriate forum in which to review the wisdom of a personnel decision taken by a public agency allegedly in reaction to the employee's behavior".

Thus, to fall within the realm of public concern, a public employee's speech must relate to a matter of political, social or other concern to the community. First Amendment protection is unavailable when a public employee speaks not as a citizen upon matters of public concern, but instead as an employee upon matters only of personal interest (9).

With all due respect to the Supreme Court, no court in Europe would allege that an employee may act "not as a citizen" : the freedom of speech is a fundamental freedom enshrined in every human being, regardless whether he’s got to perform a job or not and whether he speaks out over matters of public, work-related or personal concerns. In all cases, a balancing of opposite interest has to be realised.


9. – Garcetti v. Ceballos (May 30, 2006) amended (if not buried) Pickering rationale as far as public employees are concerned.

Ceballos, a supervising deputy district attorney, was asked by defense counsel to review a case in which, counsel claimed, the affidavit police used to obtain a critical search warrant was inaccurate. Concluding after the review that the affidavit made serious misrepresentations, Ceballos relayed his findings to his supervisors, and followed up with a disposition memorandum recommending dismissal. Petitioners nevertheless proceeded with the prosecution. At a hearing on a defense motion to challenge the warrant, Ceballos recounted his observations about the affidavit, but the trial court rejected the challenge. Claiming that his supervisors then retaliated against him for his memo in violation of the First and Fourteenth Amendments, Ceballos filed a 42 U. S. C. §1983 suit.

The Court found that "When public employees make statements pursuant to their official duties, they are not speaking as citizens for First Amendment purposes, and the Constitution does not insulate their communications from employer discipline". "The dispositive factor here is not that Ceballos expressed his views inside his office, rather than publicly. (…) He did not act as a citizen by writing it" in the course of his duties.

"Restricting speech that owes its existence to a public employee’s professional responsibilities does not infringe any liberties the employee might have enjoyed as a private citizen. It simply reflects the exercise of employer control over what the employer itself has commissioned or created". There is no support in the Court’s precedents to displace managerial discretion by judicial supervision. "Public employees, moreover, often occupy trusted positions in society. When they speak out, they can express views that contravene governmental policies or impair the proper performance of governmental functions".

Officially, Garcetti v. Ceballos does not reverse First Amendment precedents which protect government employees speech expressed outside and inside the workplace. The ruling applies to speech which is clearly required as part of an employee’s official job duties.

Conversely, Justice Breyer’s dissenting opinion held that the Pickering test should remain fully applicable : "In such an instance, I believe that courts should apply the Pickering standard, even though the government employee speaks upon matters of public concern in the course of his ordinary duties". In fact, the Court were sharply divided.


10. – In Ceballos, the Court looked rather optimistic when stating that "various measures have been adopted to protect employees and provide checks on supervisors who would order unlawful or otherwise inappropriate actions. These include federal and state whistleblower protection laws and labor codes and, for government attorneys, rules of conduct and constitutional obligations apart from the First Amendment".

But, actually, under this ruling, 22 millions public employees have no First Amendment rights and are not protected against retaliation when they are acting in an official capacity and wanting to expose problems to their government employer. It’s just an illusion to think that the network of statutes mentioned by the Court provide a sufficient protection. Ceballos himself had not pursued whistleblower remedies under California law. However, the California Labor Code (section 1102.5) protects both private and public employees from whistleblower activities for reporting violations of Federal and State law and, California Government Code (section 53298) protects both city and county employees from whistleblowing activities relating to gross mismanagement and abuse authority, and California has also adopted its own Whistleblower Protection Act which protects State employees ! This circumstance has an explanation : according to a survey of the National Whistleblower Center (10), 95 % of Whistleblowers states statutes grant a weaker protection than 42 U.S.C. § 1983 (not least because they protect ‘external’ and not ‘internal’ or ‘official’ duty whistleblowers). It’s no wonder that employees, such as Ceballos, regularly chose to file claims under section 1983 instead of under state laws wherein they have lost faith.

This outcome is obnoxious to common sense, having regard to the fact the vast majority of public employees only report their concerns through the chain-of-command, for the sake of their employer who should always be in the know of the problems or violations threatening the activity. From now on, they can be fired for that. Instead, if they go directly to the press, without having the courtesy to report to their supervisor before (and possibly kicking up a stink), they are protected under First Amendment… In a way, Ceballos opinion spurs public employees to go outside the chain of command so that they will be protected : yet, this attitude is fare more disruptive for the employer’s interests.

Besides, recent whistleblowers laws passed by Congress (Sarbanes-Oxley Act (2002) (11) and Aviation Investment and Reform Act for the 21st Century [AIR 21] (2000)(12)) contain specific endorsements of internal whistleblowing. The internal/external distinction is, therefore, outdated. But it throws confusion in the workplace and deters workers to take any risk of reprisal.

This situation is detrimental to the government whose employees are often the first to see the signals of corrupt, waste or incompetent management.


11. – Fortunately, Ceballos sparked a bill as a response. The Whistleblower Protection Enhancement Act (March 9, 2007) was enacted by the House of Representatives.

The bill extends whistleblower protections to federal employees who work on national security issues, strengthens whistleblower rights for federal contractors, clarifies that "any disclosure" (under Federal Whistleblower Statutes) regarding waste, fraud, or abuse means "without restriction as to time, place, form, motive, context, or prior disclosure" and includes "formal or informal communication" (as a response to Ceballos and also to Federal Circuit decisions that had limited the scope of disclosures permitted by federal law). It also provides explicit protections for federal employees who report instances where federal research is suppressed or distorted for political reasons (the Ceballos assumption, again). These provisions are protecting any disclosures made in the ordinary course of a federal employee or contractor’s duties.

Too often, a whistleblower brings his or her case to the Merit Systems Protection Board (MSPB) or the Office Special Counsel (OSC) and the case lingers in limbo or a determination occurs so long after the alleged prohibited practice occurred that the fired employee has been without a paycheck for years. The Act allows whistleblowers access to federal district courts if the MSPB or the OSC do not take action on their claims in a period of 180 days : any circuit is now allowed to hear the case, ending the exclusive jurisdiction of the Court of Appeals for the Federal Circuit (whose decisions have created the need for many provisions of the bill in order to censor its decisions !) over whistleblower appeals.

The Senate's version of the Whistleblower Protection Act was approved by the Senate Committee on Homeland Security and Governmental Affairs on June 13, 2007. But President George W. Bush, citing national security concerns, promised to veto the bill should it be enacted into law by Congress !


2. - The insurmountable State Action requirement

12. - As it has been often recalled by the Supreme Court, since its decision in the Civil Rights Cases (13), the principle has become "firmly embedded" in American constitutional law that "the action inhibited by the first section of the Fourteenth Amendment is only such action as may fairly be said to be that of the States" and "that Amendment erects no shield against merely private conduct, however discriminatory or wrongful".

Likewise, the First Amendment, which prohibits the "Congress" from making law "abridging the freedom of speech", aims only at a State Action likely to infringe upon this civil right. "It is, of course, a commonplace that the constitutional guarantee of free speech is a guarantee only against abridgment by government, federal or state" (14). 

Generally, the Constitution is a limitation on governmental conduct, not (with the exception of the Thirteenth Amendment's prohibition of slavery) a limitation on private conduct. To use a metaphor, the Constitution doesn’t act horizontally – between private individuals or entities – but vertically – between a private individual or entity and the (Federal) State or any entity embodying the (Federal) State.


13. - The rule goes with some ease, in cases where the action of the government is entwined with the action of the private parties that is alleged to violate constitutional rights ("public function theory"(15), "judicial enforcement theory"(16), "symbiotic relationship" between the State and the private party (17)…).

Likewise, with regard to freedom of speech, under some circumstances, property that is privately owned may, at least for First Amendment purposes, be treated as though it were publicly held.

In Marsh v. Alabama (1946) (18), the Court considered the issue of the First Amendment's applicability in Chickasaw, Alabama, a "company town" owned lock, stock, and barrel by Gulf Shipbuilding). A Jehovah's Witness began distributing religious literature on a street corner. She was told to stop her activity, she refused, was tried and convicted of trespassing. The Court reversed her conviction, concluding that Chicasaw was the functional equivalent of a municipality, the residents citizens of their State and country and that the First Amendment fully applied to expressive activities on the company-owned sidewalks and streets of the town. They have a "public function".

In Amalgamated Food Employees Union v. Logan Valley Plaza (1968) (19), a case at the height of the liberal Warren Court, involving workers seeking to challenge substandard working conditions, the rule in Marsh was extended to protect expressive activity in the parking lot of a suburban shopping complex. The Court reasoned that shopping centers today function much like the downtown business districts of previous eras.

Nevertheless, in Hudgens v. NLRB (1976) (20), concerning a group of labor union members who engaged in peaceful primary picketing within the confines of a privately owned shopping center, the Court reversed course and overruled Logan Valley.  The Court noted that, in a case decided in 1972 (Lloyd Corp. v. Tanner), it had limited Logan Valley to speech that related in some way to one of the businesses in a shopping center and found that there was no First Amendment right to engage in anti-war leafleting at a large suburban mall. The Court concluded that the rationale of Logan Valley had been rejected in 1972, and now it was time to overrule it altogether. In conclusion, "the Constitution by no means requires such an attenuated doctrine of dedication of private property to public use". The Court indicated, however, that the company-town situation of Marsh remains one in which it will protect expressive activities even though they take place on private property.


14. - Hudgens has not been the final cut of the film. Many state Constitutions do not contain a State action requirement. Not least, the Article I (section 2, a) of the state Constitution of California reads : "Every person may freely speak, write and publish his or her sentiments on all subjects, being responsible for the abuse of this right. A law may not restrain or abridge liberty of speech or press". No state action is required and the idea popped up naturally that the state constitutions could step into the breach left by the First Amendment..

As a result, several State supreme courts have concluded that the free speech protections of their own state constitutions protect the right of citizens to engage in expressive activities in the public areas of shopping centers. Most notable is the California Supreme Court's Pruneyard decision, which found constitutional protection for high school students who were soliciting petition signatures (opposing a U. N. resolution against "Zionism") in a private shopping mall, characterized as having a public function.  The Supreme Court unanimously (21) held that a state did not violate the First Amendment (that is the property owners’ speech right), or the Fifth’s Amendment’s Takings Clause, by interpreting its constitution to grant citizens the right of reasonable speech and petition in privately owned shopping malls. But the Court did not address the State action topic.


15. – In all cases, the distinction on which the constitutional law relies on is tantamount to a severe curtailment of the scope of application of the First Amendment. The private actors are quite sure to fail to state a claim under the Federal Constitution.

People spending heir time at privately-owned shopping centers or… private workplaces are deprived of any protection under the First Amendment.

It is a huge difference between American federal law and French or other European laws.

In France, the Declaration of Rights of the Man and the Citizen (Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen, August 26, 1789), provides in general that

"10.  No one shall be disquieted on account of his opinions, including his religious views, provided their manifestation does not disturb the public order established by law.

11.  The free communication of ideas and opinions is one of the most precious of the rights of man. Every citizen may, accordingly, speak, write, and print with freedom, but shall be responsible for such abuses of this freedom as shall be defined by law" (22).

Any citizen is entitled to state a claim under those constitutional principles, without exception.

Moreover, the Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms (ECHR, 1950), in its Article 10, relating to "Freedom of expression", lays down that

"1. Everyone has the right to freedom of expression. This right shall include freedom to hold opinions and to receive and impart information and ideas without interference by public authority and regardless of frontiers. (…)

2. The exercise of these freedoms, since it carries with it duties and responsibilities, may be subject to such formalities, conditions, restrictions or penalties as are prescribed by law and are necessary in a democratic society, in the interests of national security, territorial integrity or public safety, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, for the protection of the reputation or rights of others, for preventing the disclosure of information received in confidence, or for maintaining the authority and impartiality of the judiciary".

Although the ECHR only applies to Members States of the Council of Europe (in a vertical direction) and the European Court may only condemn one of these States, all the supreme courts in Europe implements its provisions inside horizontal relationships (in a horizontal direction). The ECHR is fully integrated in domestic law and no subtle distinction is made between the citizens with regard to their fundamental right of free speech.

It is not fundamentally the case in American law since the Supreme Court has turned the "State Action requirement" into a serious impediment to law suits under the First Amendment. Nonetheless, the European law stays very close to the above mentioned Article I (section 2, a) of the state Constitution of California and the others similar provisions in state constitutions. No curtailement of the freedom of speech appears there from.


16. - Hitherto, calls from scholars to revisit the analysis and "hurdle the State Action requirement bar" hasn’t met a large echo (23).

Professor Lisa B. Bengham (24), in particular, has proposed an interesting framework to confer an effective protection to the private employees. She argues that a state court’s involvement in a lawsuit between a private employer and employee constitutes state action : when the state court holds that the Constitution does not protect the speech of a private-sector employee, it denies, as a state actor, due process of law under the XIVth Amendment. In other words, refusing to include free speech in public policy exception and dismiss the employee’s wrongful discharge complaint overshadows the employer’s act of dismissing the employee.

If the argument evokes the precedent Edmundson v. Leesville Concrete Co. Inc. (1991) (25), it cannot be retained in so far as it opens a vicious cycle : if the court joins the private employer as a defendant, it is necessary to find another court to decide the dispute, and this latter will join as well the defendant, and the like ! Moreover, state court is not partaking in the violation of the fundamental right to free speech. It is merely determining whether the First Amendment is applicable or not : this threshold determination, which triggers its jurisdiction, has no causal nexus with the wrongful discharge.


17. - Another approach is likely to apply. In USA, the judicial recognition of a state’s affirmative obligation to protect free speech can be traced to Justice Black’s dissent in Supreme Court opinion Feiner v. New York (1951) (26). According to that theory, the government duty is to protect the workers’ right to talk and sanctioning the employers who threaten to interfere. The rationale is familiar to the European Court of Human Rights when it wants to heighten the efficiency of the European Convention.

FOOTNOTES

(1) David C. Yamada, Voices From the Cubicle : Protecting and Encouraging Private Employee Speech in the Post-Industrial Workplace : 19 Berkeley J. Emp.& Lab. L. 1 (1998). It must be said that we have borrowed a lot of ideas to Prof Yamada in the course of this article, in order to describe as accurately as possible the content of American law, for we have, as a French professor, no specific skill in that area.

(2) On this topic (quite astounding for a continental-european lawyer), Kate E. Andrias, A robust public debate : realizing free speech in workplace representation elections : 112 Yale L. J. 2415.

(3) David C. Yamada, n° 11.

(4) Payne v. W. & Atl. R. R. Co, 81 Tennesse 507, 519-520 (1884).

(5) The public policy exception was established in Petermann v. International Brotherhood of Teamsters, 344, P. Ed 25, 26 (Cal. Ct App. 1959), stating that il would be "obnoxioux to the interests of the state ands contrary to public policy and sound morality to allow an employer to discharge any employee (…) on the ground that employee declined to commit perjury". Adde Brockmeyer v. Dun & Bradstreet, 335 N. W. 2d 834, 838-40 (Wis. 1983) : the public policy exception "allows the discharged employee to recover if the termination violates a well-established and important public policy" (ibid., 338).

(6) Dr. Pierce v. Otto Pharm. Corp, 417 A. 2d 505, 512 (N.J., 1980), denying to a physician-researcher the right to refuse to conduct a research on a new drug on the ground of the Hippocratic oath, which cannot be deemed as a source of public policy.

(7) Stephen F. Befort, Labor and employment law at the millenium : a historical review and critical assessment : http://www.bc.edu/schools/law/lawreviews/meta-elements/journals/bclawr/43_2/02_TXT.htm.

(8) Pickering v. Board of Educ. of Township High School Dist. 205, Will Cty., 391 U. S. 563, 568 (1968).

(9) Papaas v. Giuliani, 118 F. Supp. 2d 433 (S.D. N.Y., 2000). For instance, discharge of university professor after he accused a colleague of plagiarism did not violate First Amendment rights (Feldman v. Bahn, 12 F. 3d. 730, 88 Ed. Law Rep. 68 (7th circ., 1993).

(10) The National Whistleblower Center (NWC) is a not-for-profit public interest organization, founded in 1988, which provide the public with information on the laws governing whistleblower protection (web site : www.whistleblowers.org).

(11) See Section 806 (Protection for employees of publicly traded companies who provide evidence of fraud) of the Corporate and Criminal Fraud Accountability Act (CCFA), or Sarbanes-Oxley Act (July, 30, 2002).

(12) 49 USC 42121.

(13) 109 US 3 (1883).

(14) Hudgens v. NLRB, 424 US 507 (1976).

(15) The "public function theory" was established by the Supreme Court in a case of a "park for white people only" (bequeathed by a Senator to a city, as a trustee, on the condition that the park was to be segregated) (Evans v. Newton, 382 US 296). The Court found that "Conduct that is formally "private" may become so entwined with governmental policies or so impregnated with a governmental character as to become subject to the constitutional limitations placed upon state action" ; "when private individuals or groups are endowed by the State with powers or functions governmental in nature, they become agencies or instrumentalities of the State and subject to its constitutional limitations". In the case of Evans, the Equal Protection Clause (XIVth Amendment) applied.

(16) The "judicial enforcement theory" holds that judicial enforcement of private discrimination may constitute state action (Shelley v. Kraemer, 334 US 1 (1948, where state courts of Missouri had been used to evict a black family from a home they had bought in violation of a restrictive covenant, excluding persons "not of the caucasian race", entered into by white owners ; "in granting judicial enforcement of the restrictive agreements in these cases, the States have denied petitioners the equal protection of the laws"). See also Edmonson v. Leesville Concrete Co. Inc., 500 US 614, 618-622 (1991), where the Supreme Court found that a private defense attorney's use of peremptory challenges to exclude black jurors, on the basis of race, in a civil case constituted state action in so far as the use of peremptory challenges was authorized by federal law and there was judicial assistance of the discrimination in the excusing of the challenged juror.

(17) Burton v. Wilmington Parking Authority, 365 U.S. 715 (1961) : Eagle Coffee Shop, which served only white customers, had leased its space in a building publicly owned by the City of Wilmington ; the Court found that the presence of a symbiotic relationship between the city and the private discriminators supported the violation of XIVth Amendment. 

(18) 326 US 501 (1946).

(19) 391 US 308 (1968).

(20) 424 US 507 (1976).

(21) Pruneyard Shopping Center v. Robins, 447 US 74 (1980).

(22) Original version (French) : Art. 10 : « Nul ne doit être inquiété pour ses opinions, même religieuses, pourvu que leur manifestation ne trouble pas l'ordre public établi par la Loi ». – Art. 11 : « La libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l'Homme : tout Citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre à l'abus de cette liberté dans les cas déterminés par la Loi ».

(23) Not least, Terry Ann Halbert, The First Amendment in the Workplace : An Analysis and Call for Reform, 17 Seton Hall L. Rev. 42, 70 (1987). - Lisa B. Bingham, Employee Free Speech in the Workplace : Using the First Amendment as Public Policy for Wrongful Discharge Actions, 55 Ohio ST. L. J. 341 (1994).

(24) Lisa B. Bingham, supra.

(25) Edmonson v. Leesville Concrete Co. Inc., see note 16.

(26) Feiner v. New York, 340 US 315 (1951). See Kate E. Andrias, n° 2461.

 

 

 

 

Partager cet article
Repost0
30 août 2007 4 30 /08 /août /2007 22:40

 

 

 

Quand la preuve est interdite 

pour cause de secret ou d’amnÉsie nÉcessaire

 

 

La preuve peut être interdite en raison de l’illégalité du moyen probatoire auquel il est recouru. Cette hypothèse intéresse l’ « admissibilité » des modes de preuve : le droit (civil, commercial, social ou pénal) exige un mode preuve spécifique (un écrit, au premier chef) ou bannit les preuves qui ont été obtenues de façon déloyale (enregistrement clandestin d’une conversation, filature d’un salarié, provocation policière…).

Mais une autre interdiction peut frapper l’ « objet » même de cette preuve, lorsque sa divulgation est illégale.

En particulier, un fait couvert par le secret professionnel ne doit en aucun cas être dévoilé et le « confident » ne peut être contraint de le trahir en justice (sous la forme d’un témoignage ou d’une production forcée de documents). Tel est le cas, ordinaire, du secret bancaire : « le secret professionnel auquel est tenu un établissement de crédit constitue un empêchement légitime opposable au juge civil » (au sens des articles 10 du Code civil et 11 du nouveau Code de procédure civile) (Com., 13 juin 1995, Bull. civ. IV, n° 172).

Tel est bien sûr aussi le cas du secret ecclésiastique, tant au regard du droit canon (le droit de l’église catholique romaine) que du droit civil ou du droit pénal. Le canon 1388, § 1, du Code de droit canonique menace d’excommunication « le confesseur qui viole directement le secret sacramentel », c’est-à-dire le secret de la confession mais non les autres secrets[1]… En matière civile, « nul ne peut être contraint à produire en justice des documents relatifs à des faits dont il a eu connaissance dans l’exercice de ses fonctions et touchant à l’intimité de la personne » (Cass. civ. 2e, 29 mars 1989, D. 1990, 45, où l’archevêque de Nouméa avait refusé de communiquer au juge civil des pièces extraites d’une procédure ecclésiastique en annulation de mariage). En matière pénale, les ministres du culte (quel qu’il soit) sont tenus au secret professionnel dont la violation constitue le délit de l’article 226-13 du Code pénal (Cass. crim., 4 déc. 1891, DP, 1892, 1, 139). Toutefois, l’évêque de Caen fut condamné pour n’avoir pas dénoncé les faits de pédophilie imputables à un prêtre de son diocèse, cette information ne relevant pas de la confidence (T. corr. Caen, 4 sept. 2001, D. 2002, S, 1803, obs. G. Roujou de Boubée).

Le secret médical, qui est aujourd’hui réglementé avec minutie par le législateur (C. santé publ., art. L. 1110-4, réd. L. 4 mars 2002 ; CSS, art. L. 161-36-1 A, réd. L. 13 août 2004), bénéficie d’une protection similaire illustrée par quelques affaires célèbres. Ainsi, au XIXe siècle, le peintre Bastien-Lepage avait été soigné par le docteur Watelet pour un cancer des testicules ; après son décès, le journal Le Matin avait publié une nécrologie insinuant qu’il était mort d’une maladie vénérienne mal soignée ; son médecin voulut rétablir la vérité par un nouvel article ; il fut condamné pour délit de violation du secret professionnel (Cass. crim., 19 déc. 1885, aff. du peintre Bastien-Lepage, DP, 1886, 1, 347 ; S, 1886, 1, 86). Plus récemment, le docteur Gubler, médecin personnel de François Mitterrand, publia un livre de révélations sur la santé du défunt président, intitulé « Le grand secret », qui fut interdit de diffusion par la justice française (Cass. civ. 1re, 16 juill. 1997). Mais, cette fois-ci, la France fut condamnée par la Cour européenne des droits de l’Homme pour violation de l’article 10 de la Convention EDH (relatif à la liberté d’expression) en raison du maintien trop long de cette interdiction et alors que le médecin avait été condamné pénalement et disciplinairement (CEDH, 18 mai 2004, D. 2004, 1838, note A. Guedj). Nul secret ne peut être étouffé indéfiniment : avec le temps, la liberté d’opinion et d’expression doit recouvrer son empire.

Bien plus, la loi autorise ou impose parfois la levée du secret professionnel. Ainsi, l’article 226-14 du Code pénal affirme que l’art. 226-13 (délit de violation du secret professionnel) est inapplicable à la personne qui informe les autorités publiques de privations ou de sévices infligés à un mineur de quinze ans ou à une personne vulnérable. De facultative, la dénonciation devient même obligatoire pour les professionnels de l’enfance sous peine de faire eux-mêmes l’objet de poursuites pénales au titre des délits d’omission de porter secours à personne en péril (non-assistance à personne en danger. C. pén., art. 223-6) et de non-dénonciation de sévices ou privations sur mineurs de quinze ans (C. pén., art. 434-3) (Cass. crim., 8 oct. 1997, Dr. pén. 1998, comm. 50). De façon plus banale, l’Administration fiscale dispose, à des fins de contrôle, d’un droit de communication qu’elle exerce auprès des contribuables, des établissements de crédit, des caisses de sécurité sociale, des sociétés d’assurances et des autres administrations publiques (LPF, art. 81 et s.) qui ne peuvent exciper de leur obligation de confidentialité.

À l’inverse, le législateur interdit à quiconque de prouver la vérité lorsqu’il souhaite en effacer le souvenir. Ainsi, l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881, sur la liberté de la presse, interdit la preuve de la vérité du fait diffamatoire (l’ « exceptio veritatis » est, en effet, un moyen de défense pour le diffamateur) « lorsque l’imputation concerne la vie privée de la personne ; [...] se réfère à des faits qui remontent à plus de dix années ; [...] se réfère à un fait constituant une infraction amnistiée ou prescrite ». Le besoin d’amnésie collective, dans un souci d’apaisement social, prime le droit à la preuve.

Patrick Morvan

 

 



[1] Cf. H. Moutouh, Secret professionnel et liberté de conscience : l’exemple des ministres du culte, D. 2000, chr. 431.

Partager cet article
Repost0
28 juin 2007 4 28 /06 /juin /2007 16:51


comment soustraire des salariés

à la sécurité sociale française ?

Les cas (distincts) de TOTAl et de la SNCF

 

 

 

Principe de territorialité. Le principe de territorialité en droit de la sécurité sociale signifie que les travailleurs salariés ou indépendants sont affiliés à un régime obligatoire de sécurité sociale en France s’ils exercent leur activité sur le territoire national, à titre temporaire ou permanent, à temps plein ou à temps partiel, sauf conventions internationales contraires. De façon symétrique, la législation française ne reçoit pas application en dehors du territoire national (article L. 111-2-2 du Code de la sécurité sociale, issu de la loi n° 2005-882 du 2 août 2005).

 

C’est donc l'exercice d'une activité en France qui conditionne le rattachement du travailleur à la loi française, même si lui-même réside ou si son employeur a son siège à l'étranger.

 

Le droit communautaire consacre cette approche. Le règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971, qui assure la coordination des diverses législations nationales au sein de la Communauté européenne, prévoit, notamment, que « la personne qui exerce une activité salariée sur le territoire d'un État membre est soumise à la législation de cet État, même si elle réside sur le territoire d'un autre État membre » (art. 13, § 2, a).  

 

Détachés et expatriés. Par exception, les salariés qui sont « détachés temporairement » à l'étranger (ou ceux qui sont détachés temporairement en France, depuis l’étranger) demeurent affiliés au régime de sécurité sociale français (ou celui de leur pays d’origine) pendant la durée de leur détachement en vertu de l’un des trois textes suivants :

 

- soit l'article 14, § 1, du règlement n° 1408/71 du 14 juin 1971, si le détachement s’effectue à l'intérieur de la Communauté européenne ;

 

- soit une convention bilatérale de sécurité sociale liant la France à l'État d'accueil du salarié détaché (par exemple la convention franco-américaine de sécurité sociale du 2 mars 1987) ;

 

- soit, à titre subsidiaire, les articles L. 761-2 et R. 761-1 du Code de la sécurité sociale (français) qui ne régissent donc a priori que le cas d’un détachement accompli en dehors de la Communauté européenne et dans un État qui n'a pas conclu de convention bilatérale avec la France (exemple : le Brésil).

 

La durée maximale du détachement varie alors selon le fondement textuel retenu (par exemple 5 ans dans la convention franco-américaine). Dans tous les cas, au terme de ce délai, le salarié devient un « expatrié » au sens du droit de la sécurité sociale : saisi par le principe de territorialité dont il s'était abstrait temporairement, il relève à titre exclusif de la législation du pays d'accueil.

 

 

Dans la Communauté européenne. Selon l'article 14, § 1, a) du règlement du 14 juin 1971, le travailleur occupé sur le territoire d'un État membre par une entreprise dont il relève normalement et détaché sur le territoire d'un autre État membre « demeure soumis à la législation du premier État, à condition que la durée prévisible de ce travail n'excède pas 12 mois et qu'il ne soit pas envoyé en remplacement d'un autre travailleur parvenu au terme de la période de son détachement ». Une prorogation pour une nouvelle durée de 12 mois est possible en raison de circonstances imprévisibles, avec l'accord préalable de l'autorité compétente de l'État d'accueil que doit solliciter l'employeur ([1]).

 

Toutefois, des accords dérogatoires peuvent être conclus sur le fondement de l'article 17 du règlement de 1971 entre les États membres au profit de certains travailleurs dotés d'aptitudes ou occupés dans des entreprises particulières (exemple : accord entre la France et l’Allemagne concernant les salariés allemands travaillant pour Airbus à Toulouse). Les demandes (dites « demandes article 17 ») de maintien d’affiliation au régime français (ou, à l’inverse, d’exemption) en cas de prolongation d’un détachement doivent être adressées au Centre des liaisons européennes et internationales de sécurité sociale (CLEISS) qui les transmet à l'institution compétente de l'État d'accueil (ou, à l’inverse, de l’État d’origine).

 

 

Impatriation (le cas de TOTAL). Une pratique - officielle et légitime - a cours dans les groupes internationaux : l’impatriation des cadres « à haut potentiel ». La filiale étrangère (en Suisse, aux Pays-Bas ou en Allemagne, le plus souvent) d’un groupe gère la « mobilité internationale » de centaines de cadres de nationalités multiples et expatriés dans le monde entier. En d’autres termes, elle assume le rôle d’employeur et tous ses salariés bénéficient du même régime de sécurité sociale (suisse, néerlandais ou allemand, par exemple). Ce dernier doit d’ailleurs se prêter à cette simplification : les droits à pension de retraite des cadres doivent être « portables » et les membres de leur famille bénéficier de l’assurance maladie même s’ils ne résident pas dans le pays ; en pratique, ces conditions ne peuvent être remplies si bien que la couverture sociale repose essentiellement sur une assurance privée souscrite par le groupe.

 

C’est ainsi qu’une filiale suisse du groupe TOTAL a longtemps géré la mobilité de 900 cadres de 80 nationalités différentes expatriés dans plus de 100 pays différents, dont 400 « détachés » en France (aux trois-quarts étrangers) pour une durée moyenne qui ne dépasse pas 3 ou 4 ans. Compréhensif à l’égard d’une pratique simplificatrice qui relève d’une politique cohérente de gestion des carrières internationales, le CLEISS avait accordé à Total une exemption d’affiliation au régime français de sécurité sociale sur la base de l’article 17 du règlement communautaire du 14 juin 1971 (V. supra). Mais, en 2006, le CLEISS et la direction de la sécurité sociale ont décidé de ne pas renouveler ces autorisations et exigé que ces cadres supérieurs soient affiliés au régime français de sécurité sociale, suscitant la confusion chez le pétrolier.

 

En réalité, TOTAL et d’autres groupes français sont des victimes indirectes de la lutte engagée à l’échelle européenne contre les détachements fictifs de salariés effectués à partir de « coquilles vides », des sociétés créées pour la circonstance dans un État de l’Union européenne où les travailleurs n’ont jamais résidé ni exercé la moindre activité avant leur prétendu détachement en France. Cette fraude est répandue dans les secteurs familiers du travail dissimulé (travail « au noir ») tels que le bâtiment ou le spectacle. La mobilité internationale des cadres dans les groupes de sociétés n’a pourtant qu’un lointain rapport avec ce type de fraude, souvent commise par de petites entreprises et des « officines » qui n’ont aucune autre activité.

 

À défaut d’offrir un cadre juridique adéquat aux groupes internationaux, la France affaiblit l’attractivité sociale de son territoire alors que les pouvoirs publics prétendent, dans le même temps, la développer par des régimes fiscaux de faveur (notamment le régime fiscal des « impatriés »).

 

La Communauté européenne pourrait résoudre le problème en créant un régime unique de sécurité sociale – qui relève pour l’heure de l’utopie. Dans le cas de TOTAL, un accord bilatéral franco-suisse pourrait créer une dérogation générale. D’une manière générale, de multiples accords internationaux devraient être conclus avec des États étrangers, y compris en Asie ou en Amérique latine. 

 

Sociétés off-shore (le cas de la SNCF). C’est un autre montage plus répréhensible auquel la SNCF a eu recours (à son insu, précisent ses dirigeants).

 

En juin 2007 fut révélée par le journal Le Figaro l’existence d’une société off-shore (Rail Road Consultants Ltd) établie dans l’île de Man (Royaume-Uni), qui avait embauché des cheminots à la retraite afin de les mettre à la disposition d’une entreprise ferroviaire à Taïwan et d’y assurer la formation des conducteurs de TGV à la demande de SNCF international (filiale de l’entreprise publique française). En sus de leur pension de retraite versée en France (environ 2000 €), les intéressés percevaient un important salaire (plus de 6000 €).

 

Le stratagème relève ici de la fraude pure et simple : il vise à contourner les règles légales limitant le cumul emploi-retraite qui n’autorisent la reprise d'une activité par un salarié parti à la retraite que si les revenus qu’elle lui lui procure, ajoutés aux pensions servies par les régimes de retraite obligatoires, sont inférieurs à 160 % du SMIC sur une base annuelle de 1820 heures, soit un plafond de 2000 € environ) ou au dernier salaire d'activité perçu avant la liquidation de ces pensions.

 

Patrick Morvan  



([1]) Règl. n° 574/72, 21 mars 1972, art. 11, § 2. Sur les formalités que doit remplir l'employeur avant le départ du salarié, cf. Circ. DSS/DAEI n° 2000-63, 4 févr. 2000 : Dr. ouvrier 2001, p. 20.

 

 

 

 

 

 

 

 

Partager cet article
Repost0
23 avril 2007 1 23 /04 /avril /2007 21:41

 

(les références renvoient à la bibliographie en fin d'article)

 

LE PRINCIPE EN DROIT,

LE PRINCIPE DE DROIT

 


Nota : cet article a été traduit en portuguais (O que é um princípio ?) par le juriste brésilien Carlos Nascimento (http://carlosnascimento.over-blog.com/) et publié au Brésil dans la revue juridique Portal Juridico Investidura (http://investidura.com.br:80/index.php?option=com_content&view=article&id=1520:o-que-e-um-principio&catid=56:filosofiadodireito&Itemid=874)


Les principes juridiques sont abondamment mis à contribution pour ne rien exprimer, asservis à la rhétorique. Tel homme public en appelle aux grands “principes de droit” — se gardant d’en nommer un seul — pour soutenir une pensée hostile ; mais, en réalité, il recherche au travers de cette incantation politique des « vêtements magnifiques pour des opinions discutables » (G. RIPERT, op. cit., n° 132). Par‑delà les frontières, la diplomatie nous gratifie, par voie de communiqués ou de déclarations, de solennels “principes” au statut incertain. Des principes, chétifs embryons de règles, prolifèrent dans les branches du droit les plus immatures. Le succès du mot a ruiné sa valeur singulière, noyée dans un pluriel ampoulé. Condillac en exprimait déjà le regret : « Principe est synonyme de commencement ; et c’est dans cette signification qu’on l’a d’abord employé ; mais ensuite à force d’en faire usage, on s’en est servi par habitude, machinalement, sans y attacher d’idées, et l’on a eu des principes qui ne sont le commencement de rien » (La logique ou les premiers développemen[t]s de l’art de penser, An III, Seconde partie, chap.VI).


1. - ORIGINE

 

Principium : de primo (premier) et capere (prendre). Le princeps est celui qui prend la première place, la première part, le premier rang... Il est le Prince, le chef, la tête, le soldat de première ligne... Le principe est un commencement. Au‑delà de l’étymologie, le Dictionnaire de l’Académie française (1694) livre la somme des acceptions la plus claire qui soit, le vocable étant, à la fin du XVIIe siècle, parvenu à maturité (J. TURLAN, op. cit., p. 117). Mais c’est LALANDE (Vocabulaire technique et critique de la philosophie, V° Principe) qui vient éclairer sa triplicité de sens fondamentale : ontologique, logique et normatif.

 

Le premier versant, métaphysique, fut inauguré par Aristote, assignant à la philosophie la mission de saisir les “premiers principes” (archaï) de la science, à la portée seulement d’une raison intuitive procédant par induction (Éthique à Nicomaque, L. VI. — Métaphysique, L. IV). L’archon désigne alors aussi bien l’objet premier de la connaissance que l’acte intellectuel donnant accès à celle‑ci — la forme de la connaissance. L’induction est, sous ce dernier aspect, « principe de la science car elle est principe du principe lui‑même » (Les seconds analytiques). En outre, l’archon recouvre les quatre causes aristotéliciennes du devenir. À ce titre, « Dieu est au nombre des causes et il est un principe » (Métaphysique, L. I), c’est‑à‑dire la cause efficiente, le premier moteur de l’univers. Descartes perpétue cette triple acception : s’efforçant de trouver « les principes ou premières causes de tout ce qui est dans le monde », il érige le cogito ergo sum en « premier principe » (Discours de la méthode, VIe partie. Comp. PASCAL : Pensées, 1 et 282). Mais les juristes modernes (WINDSCHEID, IHERING, GÉNY, BOULANGER, BASDEVANT, BATIFFOL ou POUND) ne voient plus, hélas, dans le principe qu’une proposition générale induite de règles particulières (source de nouvelles déductions), le pur produit d’un raisonnement inductif, souvent confondu avec la ratio juris qui décide de l’analogie. Cette acception commune s’avère fort réductrice : même sur l’étroit terrain de la logique juridique — auquel se cantonne cette approche —, le principe revêt une plus large dimension.

 

Le deuxième versant s’étend en effet dans le domaine de la logique juridique, à l’intérieur, cette fois, du champ de la science du droit. Les principes de logique désignent, d’une part, un corps de règles issues d’une élaboration méthodique, réfléchie, disposées dans un ordre systématique et, d’autre part, les axiomes fondateurs de cet édifice rationnel. L’archétype de cette signification réside dans les deux‑cent onze regulæ ou maximes du titre 17 du livre 50 du Digeste (De diversis regulis juris antiquis) codifiant, aux yeux des romanistes, les principia maximæ (ACCURSE) ou generalia juris principia (J. CORAS), soit les véritables universaux du Droit. Les regulæ, produit de la science du droit (dont les progrès ont davantage résulté de la sagesse de prudentes que de l’esprit  de géométrie, logico‑déductif, bien que l’exaltation de la Raison au siècle des Lumières ait occulté cette vérité), scellent l’association des principes et de l’œuvre perpétuelle de mise en ordre du droit par la raison. Sous ce rapport, l’Exposé du droit universel de forme géométrique d’un Bodin (1576) ou les Loix civiles dans leur ordre naturel (1690‑1697) d’un Domat sont littéralement des sommes de principes, bâties sur des axiomes (donnés par la raison ou la morale) qui revêtent à leur tour une valeur principielle (V. DOMAT : Traité des lois, Chap. I, « Des principes de toutes les lois »). Les jusnaturalistes modernes entreprennent de la même double façon  de déduire le droit tout entier par la “droite raison” de quelques principes éthiques et intitulent leurs traités systématiques au moyen de ce vocable (V. PUFENDORF : Le droit de la nature et des gens ou système des principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique, 1672 ; BURLAMAQUI : Principes du droit naturel, 1748). Au XIXe siècle, les exégètes ne se départissent pas de cette dualité de sens logique, se proposant, au seuil de leurs traités, de chercher « les principes de la théorie » avant d’en développer les conséquences (TOULLIER, Le droit civil français suivant l’ordre du code civil, Préface), ne voyant dans les « principes (...) autre chose que les idées nécessaires bien coordonnées » sachant que, « quand on les possède, on possède la science tout entière » (BEUDANT, Cours de droit civil français, Préface) ou prenant « pour point de départ les règles premières et essentielles, les principes, les éléments enfin de la science (...) cette base nécessaire de toute étude sérieuse et solide » (DEMOLOMBE, Cours de Code civil, Préface). Mais tous les principes de logique ne poursuivent pas une finalité démonstrative. D’aucuns poursuivent une finalité didactique. La face active de la connaissance — la démonstration — est indissociable de sa face passive : l’apprentissage. En 1532, Bouchard dans sa Chronique de Bretagne conte que Saint‑Yves se retira en la ville de Rennes après « qu’il fust principié en la science de théologie », c’est‑à‑dire instruit dans les principes (J. TURLAN, op. cit., p. 118). De fait, le principe est commencement (principium) de la science comme de l’apprentissage. En ce dernier sens, il est “précepte”. Les exégètes ne l’oublient point : « les principes, c’est ce que les débutants ont à apprendre ; c’est aussi ce que plus tard on a sans cesse besoin de se rappeler » (BEUDANT, op. cit.). L’acception didactique ne s’est jamais démentie. D’innombrables ouvrages sont intitulés avec des “principes” sans intention de livrer une démonstration scientifique. L’effort de logique et l’esprit de système sont au service d’un projet d’enseignement du droit. « Les principes généraux du droit administratif » de Jèze (1904) ou les « Principes de droit international privé » de Bartin (1931‑1935), traités classiques, trouvent à cet égard un ancêtre commun dans les Institutes de Gaïus (160 ap. J.‑C) et celles de Justinien (533 ap. J.‑C). En tout état de cause, le principe didactique, pas plus que le principe démonstratif, ne se confond avec le principe normatif, étranger à ce contexte logique et cognitif.

 

Le principe normatif, sur le dernier versant, ne décrit pas l’objet ou une forme de la connaissance (point de vue ontologique, relevant de la philosophie), ni un axiome ou un système de règles construit par la raison (point de vue logique, relevant de la science du droit) mais une norme juridique édictant un devoir‑être (point de vue normatif, relevant seul du Droit). À ce titre, il n’est pas de “principes d’interprétation”, malgré qu’une vingtaine de codes civils étrangers mentionnent les « principes » comme ultime ressource pour l’interprète judiciaire démuni (V. P. MORVAN : op. cit., n° 38). Les adages d’interprétation appartiennent aux règles formelles du raisonnement logique (Ch. ROUSSEAU, Droit international public : Dalloz, t. I, 3e éd., 1970, n° 299). En droit, elles se contredisent, sont dépourvues de force contraignante et asservies à la politique d’un juge.


II. - LA DOCTRINE JURIDIQUE  SUR LES PRINCIPES

 

L’étude des principes normatifs est longtemps demeurée l’apanage de la doctrine de droit public, internationaliste (H. LAUTERPACHT en 1927 ; articles aux mélanges GÉNY de 1935 ; BIN CHENG en 1953) puis interne (B. JEANNEAU, op. cit., 1953). La mention des « principes généraux de droit reconnus par les Nations civilisées » à l’article 38, § 1, c) du Statut de la Cour permanente de justice internationale en 1920, la référence qu’opéra le 26 octobre 1945 le Conseil d’État, dans son arrêt “Aramu” (Rec. p. 213), à des « principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte », l’apparition de « principes généraux du droit communautaire » dans la jurisprudence de la Cour de justice des Communautés européennes au début des années 1960, provoquèrent un afflux de contributions dans ces spécialités (v. P. MORVAN : op. cit., n° 93 s.).

 

Après quelques brillants apports rédigés  au cours des années 1950 (J. BOULANGER, op. cit. ; G. RIPERT, op. cit. ; J. LÉAUTÉ : Rev. sc. crim. 1953, p. 47), la doctrine privatiste connut une éclipse intellectuelle de trois décennies qui l’empêcha de contester l’hégémonie conquise par une doctrine publiciste ô combien plus prolifique.

 

Certes, un renouveau se manifesta dans les années 1980 (B. OPPETIT, op. cit.) à la faveur d’un essor des principes dans le domaine du droit international privé. Mais, négligeant le fait que la Cour de cassation s’était arrogé le pouvoir de viser des dizaines de principes non écrits à l’appui de ses arrêts (à partir de Cass. com., 20 avr. 1948 : DP 1948, 375) et animés d’une peur du vide doctrinal, les privatistes continuèrent à puiser leurs opinions à la source d’études de droit public.

 

Ce mimétisme popularisa en droit privé les idées — jugées classiques à l'extérieure de cette discipline — que les principes

- sont insusceptibles de prospérer dans un droit codifié (droit civil, droit pénal...) et ne germent que sur le terreau d’une législation écrite lacunaire (droit administratif, droit international privé...) dont ils comblent les vides ;

- préservent la cohérence et l’harmonie du système juridique ;

- émanent par induction de dispositions fragmentaires jusqu’à se retrouver “en suspension dans l’esprit du droit” ;

- sont l’expression de valeurs idéales supérieures ;

- enfin, sont découverts par un interprète dépourvu de rôle créateur se bornant à révéler leur préexistence dans l’ordre juridique.

Mais c’était là contempler la lumière persistante d’une étoile défunte - les principes du droit administratif étant eux‑même en rupture avec ces lieux communs - pour s’aveugler sur la réalité - les principes de droit privé révélant à l’observateur une tout autre physionomie.


III. - RÔLE FONDAMENTAL

 

Selon la thèse romantique (communément reçue auprès d’auteurs qui oublient qu’elle fut promue par une doctrine néo‑jusnaturaliste  imprégnée d’organicisme), les principes normatifs ont un caractère transcendant, idéal et absolu. Ils visent à combler les lacunes de la loi dans un droit incomplet. Une telle fonction est servie par leur mode spécifique d’élaboration : les principes s’induisent de textes épars ou de valeurs supérieures préexistants dans un droit positif dont ils extraient et consignent l’esprit, la ratio legis, prélude à de fécondes déductions. Ainsi agissant, ils renforcent, d’une part, la complétude, d’autre part, l’unité, la continuité, la cohérence et l’harmonie du système juridique... Cette vision n’est pas seulement le fruit d’un anthropomorphisme que réprouve la méthode des sciences sociales (le droit se voyant doter d’un “esprit” et d’une volonté). Elle est aussi doublement irréaliste.

 

 

En premier lieu, les principes généraux consacrés après guerre par le Conseil d’État sont apparus « dans le champ d’un droit administratif organisé, et déjà pourvu par les textes et la jurisprudence d’un  réseau normatif serré » (G. VEDEL et P. DELVOLVÉ, Droit administratif, PUF, t. I, 12e éd., p. 474). La Cour de cassation multiplia quant à elle le recours à des principes visés (« Vu le (s) principe (s)... ») ou visables, en dehors de toute référence textuelle, dans des branches du droit privé interne abondamment codifiées (P. MORVAN, op. cit., n° 75 s. et n° 487). Le motif du recours aux principes n’est donc pas la nécessité de combler des lacunes véritables. S’ils s’établissent en marge de la loi écrite (caractère foncièrement extra‑textuel ou extra legem du principe, indéniable  dès lors que le juge ne se fonde pas sur des dispositions légales), c’est en alimentant un droit positif d’ores et déjà complet au prix d’une mise à distance de textes disponibles mais jugés inadéquats ou inopportuns. Partant, l’édification intellectuelle du principe n’est en rien redevable d’un raisonnement inductif s’appuyant sur des textes épars (ou sur une chimérique conscience collective). D’ailleurs, nombre de principes ne sont induits d’aucun texte et les textes ne fournissent souvent la matière d’aucune induction claire.

 

 

En second lieu, l’invention des “principes généraux du droit applicables même en l’absence de texte (législatif)” fut avant tout l’invention de principes applicables à l’encontre des textes réglementaires, ayant eu pour objet premier d’asservir le règlement à un contrôle normatif inédit. À son tour, la Cour de cassation évince les textes législatifs les plus divers sous le couvert de principes (visés ou visables) dont la portée contra legem fut maintes fois soulignée (principe de la responsabilité du fait des choses, théories de l’abus de droit ou de l’apparence, divers adages tels que fraus omnia corrumpit, contra non valentem ou nemo auditur, principes concernant l’attribution des souvenirs de famille ou régissant le compte courant, “principes généraux du droit” de la procédure pénale¼).

 

 

Le principe s’oppose par nature à des normes dont il stérilise l’impératif juridique. Il s’insurge par essence contre les dispositions du droit en vigueur. Au moyen des principes, écrivait un premier président de la Cour de cassation, le juge parvient à « se substituer en quelque sorte au législateur, tantôt par une interprétation hardie des textes en vigueur, tantôt même en faisant abstraction des textes » (P. LESCOT : JCP 1966, I, 2007).

 

 

Sur le plan de la méthode, le caractère non écrit des principes ne doit pas occulter leur fonction contra legem. L’opinion selon laquelle une norme juridique non écrite a pour fonction évidente de combler les lacunes du droit écrit se révèle un singulier raccourci. Elle confond l’état et l’action de cette norme ; or, ‘être non écrit’ n’implique pas de ‘combler les lacunes du droit écrit’.


IV. - RÔLE INSTRUMENTAL

 

 


Le genre des principes comprend néanmoins une autre espèce, sans lien avec celle des principes normatifs. Son rôle, technique et subalterne, consiste à assurer « le transport des messages qui relient entre eux des systèmes apparemment autonomes » (M. DELMAS‑MARTY, Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 103). Ils ont pour fonction de déplacer des règles de droit entre des ordres juridiques distincts, de servir de vecteurs formels à des normes quelconques.

 

 

La carence d’un ordre juridique contraint en effet celui‑ci à « emprunter à d’autres ordres juridiques (voisins, supérieurs ou inférieurs) » (G. SCELLE, La notion d’ordre juridique : RD publ. 1944, p. 85) s’il souhaite posséder un vivier abondant de règles. Instruments de transfert du droit positif (sur le processus : Ch. DE VISSCHER, Théorie et réalités en droit international public, Pédone, 4e éd., 1970, p. 419. — P. WEIL, op. cit., p. 401 s.), les principes instrumentaux soutiennent cet emprunt.

 

 

Procédé mécanique, stratagème rhétorique, le principe instrumental est en lui‑même dénué de contenu impératif, se bornant à mouvoir une norme quelconque (presque toujours une règle textuelle) du système qui l’a engendrée vers un système qui la requiert. De tels principes s’opposent aux principes normatifs dont sont pourvus des droits plus anciens et d’ores et déjà suffisants (principes visés ou visables et principes généraux du droit, inventés respectivement par la Cour de cassation et le Conseil d’État, sans emprunts à d’autres ordres juridiques).

 

 

À l’inverse, le droit international public, le droit communautaire et le droit des relations privées internationales (lex mercatoria), manquant d’une législation minutieuse, se sont inspirés des règles des droits publics et des droits privés internes pour s’édifier, s’enrichir de principes communs (instrumentaux), avant que de se doter — selon une chronologie naturelle — de principes propres (normatifs). Dans ces branches du droit importatrices, le modèle du principe instrumental a prospéré, confortant la thèse qu’un principe a pour fonction essentielle de combler des lacunes au moyen d’une analogie ou induction, incarne l’esprit du droit, contribue à l’harmonie du système juridique et pré‑existe à sa reconnaissance par le juge. Cette conception romantique, incongrue à l’endroit des principes normatifs (V. supra), est fondée à l’égard des principes instrumentaux, qui ne recouvrent toutefois qu’une méthode.

 

 

Aussi convient‑il de dissocier avec rigueur ces deux catégories et de ne pas mentionner comme un trait universel des principes une caractéristique exclusive de la seconde (telle la généralité ou l’abstraction). Une telle dissociation est d’ailleurs opérée de longue date en droit international, lequel oppose les “principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées” (Statut CIJ, art. 38, § 1, c)) aux “principes propres” au droit international (inexistants dans les droits internes) ou encore les “principes généraux de droit” (empruntés aux systèmes juridiques nationaux) aux “principes généraux du droit international” (qui sont « spéciaux à l’ordre juridique international », A. PELLET, op. cit., p. 357). La doctrine de droit communautaire marque identiquement le départ entre les “principes généraux de droit” (ou “communs aux droits des États membres”) et les “principes généraux du droit communautaire” (qui sont « déduits de la nature des Communautés » et uniques, tel le principe de primauté, J. BOULOUIS, op. cit.). En définitive, la summa divisio des principes de droit s’établit entre les emprunts et les fonds propres.

 

 

Les principes instrumentaux se déploient le long de deux axes reliant les ordres juridiques. Des “principes communs” à l’œuvre dans l’ordre international, vecteurs d’un déplacement vertical de normes originaires des droits internes (sous l’égide d’un juge ou d’un arbitre international raisonnant — en théorie — par analogie et par référence au droit comparé), il convient de rapprocher les “principes‑ponts”, vecteurs d’un déplacement horizontal de règles entre ordres juridiques d’égal niveau. C’est ainsi que le Conseil d’État fabrique d’artificiels « principes dont s’inspirent » une série de textes du Code civil ou du Code du travail dont il souhaite importer la teneur, que la Cour de cassation vise « les principes de la responsabilité des services publics », pur décalque de la jurisprudence administrative, tandis que la Cour de justice des Communautés européennes proclame sa soumission aux « principes généraux du droit consacrés » dans (ou : « dont s’inspire ») chaque article de la Convention européenne des droits de l’homme (V. auj. : Traité, art. 6, § 2).

Certains principes transcendent d’ailleurs les catégories normative et instrumentale, sans les effacer. Les principes (normatifs, propres) prohibant l’enrichissement sans cause, prescrivant le respect du contradictoire ou la rétroactivité in mitius furent conçus au sein du droit privé avant de migrer vers les jurisprudences administrative, constitutionnelle et communautaire. D’autres ont suivi un cheminement inverse.

En définitive, le rayonnement du principe est sa marque distinctive. Il se manifeste sous la forme tantôt d’une répulsion du droit écrit par le principe, tantôt d’une mobilité de celui‑ci au travers des ordres juridiques.

Patrick MORVAN

 

Bibliographie sélective

‑ J. BOULOUIS : Rép. communautaire Dalloz, V° Principes généraux du droit.

 

‑ B. GENEVOIS : Rép. Contentieux administratif Dalloz, V° Principes généraux du droit.

 

‑ B. JEANNEAU, Les principes généraux du droit dans la jurisprudence administrative, LGDJ, 1954.

 

‑ P. MORVAN : Le principe de droit privé, Éditions Panthéon‑Assas, 1999 [téléchargeable sur ce site dans la rubrique "Servez-vous..."] ; Les visas de principe dans la jurisprudence de la Cour de cassation inventaire d’un droit « hors-la-loi » : Petites Affiches, 8 juin 2005, n° 113, p. 5


‑ A. PELLET, Recherches sur les principes généraux de droit en droit international, Thèse, Paris, 1974.

 

‑ J. BOULANGER : « Principes généraux du droit et droit positif », in Études offertes à Georges Ripert, LGDJ, 1950, t. I, p. 51.

 

‑ B. OPPETIT, « Les principes généraux en droit international privé », Arch. phil. dr., t. 32, Sirey, 1987, p. 179.

 

‑ G. RIPERT, Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, chap. VI : « Les principes juridiques ».

 

‑ R. RODIÈRE, « Les principes généraux du droit privé français », RID comp., n° spéc., vol. II, 1980, p. 309.

 

‑ J.‑M. TURLAN : « Principe. Jalons pour l’histoire d’un mot », in La responsabilité à travers les âges, Économica, 1989, p. 115.


‑ P. WEIL, Principes généraux du droit et contrats d’État, in Études offertes à B. Goldman, Litec, 1983, p. 387.

Partager cet article
Repost0
23 avril 2007 1 23 /04 /avril /2007 15:59

Comment le législateur et la Cour de cassation ont, chacun à leur façon,

« débridé » la responsabilité pénale des personnes morales

 

1. - La jurisprudence a accompli, en 2006, une discrète révolution sur le terrain de la responsabilité pénale des personnes morales, dans le sillage d'une réforme législative parallèle et non moins spectaculaire.

L’article 121-2, alinéa 1er, du Code pénal (entré en vigueur le 1er mars 1994) subordonne la responsabilité pénale des personnes morales au constat d’une infraction commise « pour leur compte, par leurs organes ou représentants ».

Fidèle à la lettre de ce texte, la Cour de cassation avait consacré la thèse de la responsabilité « reflet » ou « par ricochet » selon laquelle la responsabilité pénale d’une personne morale est le décalque, le reflet exact de la responsabilité pénale de la personne qui la représente. En pratique, il incombe au juge de caractériser tous les éléments, tant matériel que moral, de l’infraction dans la personne physique de l’un de ses représentants ([1]), dont la personne morale emprunte ensuite la criminalité. À l’inverse, a été bannie la thèse « anthropomorphique » selon laquelle une personne morale peut commettre par elle-même une infraction sans qu’il soit nécessaire d’identifier au préalable une personne humaine qui soit l’auteur matériel du délit imputé, ni de constater chez ce dernier l’existence de l’élément moral – la faute involontaire ou même intentionnelle étant déduite de la mauvaise organisation, du dysfonctionnement interne de la personne morale, par un raccourci surréaliste mais propice à une répression accrue.

Cependant, la Cour de cassation a entrepris d’assouplir ce mécanisme d’emprunt de responsabilité : d’une part, en réputant « représentant » au sens de l’article 121-2 C. pén. le préposé titulaire d’une délégation de pouvoirs ([2]) ; d’autre part, en affirmant que « la relaxe prononcée en faveur [des organes ou représentants] n’exclut pas nécessairement la responsabilité de la personne morale » ([3]).

Quoiqu’il en soit, en vertu d’un principe de spécialité inscrit à l’article 121-2 C. pén., la responsabilité pénale d’une personne morale ne pouvait être mise en œuvre que « dans les cas prévus par la loi ou le règlement », c’est-à-dire si elle était expressément prévue par le ou les textes servant de base aux poursuites. Il ne suffisait pas, à cet égard, qu’un texte visât « toute personne », comme le fait l’article R. 362-1-1 C. trav. réprimant la violation des règles relatives à l’ordre des licenciements ([4]). Cependant, le juge pénal avait, là encore, manifesté une certaine hostilité à l’encontre de cette restriction : à ses yeux, le texte punissant sans distinction « ceux qui ont participé » à un délit est applicable aux personnes morales ([5])…

Mais une réforme législative aussi discrète que radicale a coupé court à cette évolution.

 

 

2. - L’article 54 de la loi n° 2004-204 du 9 mars 2004 (loi Perben II) a supprimé dans l’article 121-2 du Code pénal les quelques mots sus-cités qui exprimaient la règle de spécialité.

Cette réforme n’est entrée en vigueur que le 31 décembre 2005. Elle ouvre des perspectives immenses à la responsabilité pénale des personnes morales dans les domaines où celle-ci n’était pas accueillie, notamment dans les droits fiscal (ex. : fraude fiscale), douanier, d’urbanisme, des sociétés (ex. : abus de biens sociaux) et, bien sûr, dans le Code du travail où seuls de rares délits (travail dissimulé ou illégal, prêt de main-d’œuvre illicite…) engageaient la responsabilité des personnes morales. C’est ainsi que les délits d’entrave au fonctionnement régulier des instances représentatives du personnel (pour le CE : C. trav., art. L. 483-1) ou d’entrave à l’exercice du droit syndical ne seront plus seulement imputables à des personnes physiques.

De même, le délit visé à l’article L. 263-2 C. trav., sanctionnant le respect des règles d’hygiène et de sécurité au travail, pourra fonder des poursuites contre la personne morale employeur au même titre que les textes du Code pénal incriminant l’homicide ou les blessures involontaires. En effet, l’employeur qui commet une faute involontaire simple, définie comme une « maladresse, imprudence, inattention, négligence ou [un] manquement à une obligation de sécurité ou de prudence imposée par la loi ou le règlement », s’expose à des poursuites du chef d’homicide (C. pén., art. 221-6) ou de blessures (C. pén., art. 222-19, R. 625-2 et R. 622-1) involontaires et, en outre, du chef d’infraction à la législation en matière de sécurité au travail, délit réprimé par l’article L. 263-2 du Code du travail.

 

 

3. - Hélas, le législateur n’a pas mis à profit le long délai qu’il s’était octroyé afin de préparer la législation pénale à cette révolution. Le législateur et le pouvoir réglementaire ont  négligé de dresser un éventail des peines principales encourues par les personnes morales, coupables d’infractions qui n’étaient imputables qu’à des personnes physiques, et des peines complémentaires spécifiques à telle ou telle infraction.

Les articles 131-37 à 131-49 du Code pénal définissent les peines applicables.

Seule la peine d’amende, fixée au quintuple de l’amende applicable aux personnes physiques (C. pén., art. 131-38 et 131-41), peut être infligée d’une manière générale à une personne morale reconnue coupable d’un crime, d’un délit ou d’une contravention. Pour les contraventions de 5e classe, la peine d’amende peut être remplacée par l’interdiction d’émettre des chèques ou d’utiliser des cartes de paiement ainsi que par la confiscation de la chose liée à l’infraction (C. pén., art. 131-40 et art. 131-42).

En revanche, les peines correctionnelles énumérées par l’article 131-39 (dissolution, placement sous surveillance judiciaire, fermeture, exclusion des marchés publics, interdiction de faire appel public à l’épargne ou d’émettre des chèques…) ne peuvent être infligées que « lorsque la loi le prévoit » : en présence d’un délit, une seconde règle de spécialité surgit donc au stade de la pénalité qui atténue fortement l’efficacité de la suppression de celle qui opérait naguère au stade de l’incrimination (C. pén., art. 121-2).

Le législateur et le pouvoir réglementaire n’ont pas seulement négligé de dresser un éventail des peines principales encourues par les personnes morales, coupables d’infractions qui n’étaient imputables qu’à des personnes physiques. Leur inertie a aussi pour conséquence qu’aucune peine complémentaire n’a été édictée, spécifiquement à telle ou telle infraction.

 

 

4. - Mais, contre toute attente, la Cour de cassation n’a pas attendu cette réforme. Deux arrêts du 20 juin 2006 parachèvent l’évolution perceptible stigmatisant directement la culpabilité d’une personne morale dont le fonctionnement s’avère aussi « vicieux » que dangereux.

Le premier arrêt déclare qu’une société, poursuivie après qu’un salarié eut fait une chute mortelle, « ne saurait se faire un grief de ce que les juges du fond l’aient déclarée coupable du délit d'homicide involontaire sans préciser l’identité de l'auteur des manquements constitutifs du délit, dès lors que cette infraction n’a pu être commise, pour le compte de la société, que par ses organes ou représentants » ([6]).

Le second, du même jour, relatif à la même infraction, censure la décision qui avait estimé qu'il n’existait « aucune certitude quant au lien de causalité entre la violation de l'obligation de sécurité retenue et le décès » du salarié – asphyxié alors qu’il était venu porter secours à un ouvrier saisonnier au fond d’un silo. « En prononçant ainsi, décide la Cour de cassation, par des motifs […] dont il résulte qu'en laissant effectuer le nettoyage du silo dans les conditions ci-dessus décrites, la personne morale, par ses organe ou représentant, a commis une faute en relation avec le décès, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision » ([7]).

Le revirement est complet. Auparavant, la chambre criminelle excluait la responsabilité pénale de la personne morale à défaut de précision suffisante donnée par les juges du fond sur l’organe ou le représentant auteur de l’infraction ([8]). Au mieux avait-elle admis l’indétermination de ce dernier dans le corps de la citation directe dès lors que le juge saisi prenait soin ensuite de désigner l’organe ou représentant coupable ([9]).

Les deux arrêts du 20 juin 2006 oblitèrent la théorie de la responsabilité-reflet dans le champ – déjà labouré par une répression séculaire du chef d’entreprise – de la sécurité au travail et ouvre la voie à une conception anthropomorphique de la responsabilité pénale des personnes morales.

Pour l’heure, la révolution semble cantonnée aux infractions qui portent atteinte à la vie ou à l’intégrité corporelle des travailleurs (délit d’homicide involontaire et délits et contraventions de blessures involontaires). Il reste que, en ce domaine, la sanction pénale de l’obligation de sécurité atteint une efficacité et une sévérité extrêmes : la responsabilité pénale des personnes physiques, articulée sur la très ancienne théorie de la responsabilité pénale des décideurs ([10]), se double d’une responsabilité pénale des personnes morales directe et d’inspiration anthropomorphique.

 

 

Sur l’obligation de sécurité de l’employeur, cf. notre article : « Securitas omnia corrumpit » ou le principe selon lequel il incombe à l’employeur de protéger la sécurité et la santé des travailleurs : Dr. soc. juin 2007, p. 674.


([1]) Cass. crim., 2 déc. 1997 : JCP G 1998, II, 10023, rapp. F. Desportes ; JCP E 1998, II, 949, note Ph. Salvage.

 

 

 

 

 

([2]) Crim., 1er déc. 1998, D. 2000, Jur. p. 34 ; JCP E 1999, p. 1930. – 30 mai 2000, Dr. soc. 2000, p. 1148, et nos observations sur la stratégie judiciaire suivie.

 

 

 

 

 

([3]) Cass. crim., 8 sept. 2004 : Dr. pén. 1/2005, comm. 11

 

 

 

 

 

([4]) Cass. crim., 18 avr. 2000 : Bull. crim., n° 153.

 

 

 

 

 

([5]) Cass. crim., 5 févr. 2003 : D. 2003, Jur., p. 2855, note J.-Cl. Planque (à propos d’un délit de contrebande douanière).

 

 

 

 

 

([6]) Cass. crim., 20 juin 2006 : Dr. pén. 2006, comm. 128 (2e esp.).

 

 

 

 

 

([7]) Cass. crim., 20 juin 2006 : Dr. soc. 2006, p. 1061 ; D. 2007, 617, note J.-C. Saint-Pau. La censure, prononcée sous le visa de l’art. 593 C. pr. pén., semble, à premières vues, disciplinaire. Mais il n’est pas rare que la Cour de cassation esquisse de cette façon discrète une nouvelle jurisprudence. Le second arrêt du même jour le confirme ici.

 

 

 

 

 

([8]) V. par ex. Cass. crim., 29 avr. 2003 : D. 2004, 167.

 

 

 

 

 

([9]) Cass. crim., 24 mai 2005 : JCP E 2005, II, 1539, note J.-H. Robert : « l'obligation d'énoncer le fait poursuivi n'imposant pas d'identifier dans la citation, l'organe ou le représentant ayant commis l'infraction pour le compte de la personne morale poursuivie, n'excède pas sa saisine la cour d'appel qui détermine quel est cet organe ou représentant » (délit de travail dissimulé).

 

 

 

 

 

([10]) P. Morvan, La responsabilité pénale du chef d’entreprise pour manquement à son obligation de sécurité, in « Entreprise et responsabilité pénale », LGDJ, coll. Travaux et recherches Panthéon‑Assas Paris II, 1994, p. 95 s.

 

 

 

 

 

Partager cet article
Repost0
22 avril 2007 7 22 /04 /avril /2007 23:05

Comment rétablir la solidarité

et combler le déficit abyssal

du régime de retraite des salariés

 

1. – En droit de la sécurité sociale, des inégalités criantes prospèrent entre les travailleurs affiliés au régime général ou aux régimes des professions non salariées et ceux qui relèvent de régimes spéciaux de sécurité sociale (régimes des différentes fonctions publiques, des salariés de la SNCF, de la RATP, des industries électriques et gazières, etc.). Les régimes spéciaux sont immensément coûteux pour les finances publiques et servent des prestations d’assurance vieillesse plus avantageuses – à un âge très anticipé – que celles du secteur privé, pourtant soumis à des prélèvements sociaux plus lourds.
Les réformes imposées aux pouvoirs publics par les nouvelles normes comptables d’inspiration anglo-saxonne IAS et IFRS, consistant à « adosser » chaque régime spécial au régime général (Edf et GdF, la RATP puis La Poste) ne comportent aucune modification sur le fond. Bien au contraire, la collectivité est de nouveau mise en coupe réglée : la hausse mineure des cotisations et le maintien des droits à pension « spécifiques» (non pris en charge par la CNAV en contrepartie de la soulte – d’ailleurs sous-évaluée – qui lui est versée) de ces catégories privilégiées d’assurés sont immédiatement compensés par des majorations de salaire voire la création de nouvelles taxes à la charge des usagers du service public, comme en témoigne l’exemple scandaleux d’Edf-GdF (L. n° 2004-803 du 9 août 2004).

2. – La solidarité entre les bénéficiaires de ces régimes exorbitants et les salariés du secteur privé pourrait ne plus être à sens unique, comme l’exigent les représentants des agents du secteur public et des entreprises à statut qui sont toujours prompts à asservir l’intérêt général à leurs intérêts privés.
À ce titre, la législation française renferme une expression remarquable de solidarité réciproque qui devrait connaître une énergique promotion.

Le régime de solidarité (C. trav., art. L. 351-9 et s.), qui prend en charge l'indemnisation de demandeurs d'emploi exclus du bénéfice du régime d'assurance, relève de l'aide sociale. Son financement est donc assuré sur le budget de l'État mais aussi par une contribution exceptionnelle de solidarité de 1 %, perçue par le Fonds de solidarité, sur la rémunération nette des fonctionnaires, agents de l’État, des collectivités et des établissements publics administratifs en contrepartie de la garantie d'emploi qui leur est offerte (sur cette contribution, V. la circulaire DGAFP/Direction du Budget du 27 mai 2003 : http://www.fonds-de-solidarite.fr/application/agents.html#).

Le principe d’égalité est bafoué en matière d’assurance vieillesse, en dépit de la déclaration solennelle de la loi Fillon du 21 août 2003 selon laquelle « Les assurés doivent pouvoir bénéficier d'un traitement équitable au regard de la retraite, quels que soient leurs activités professionnelles passées et le ou les régimes dont ils relèvent » (art. 3)... Mais ce principe pourrait être symboliquement rétabli et, du même coup, les difficultés financières de cette branche de la sécurité sociale résorbées.

 3. – Le privilège de la garantie d’emploi (à vie, pour les fonctionnaires) a, aujourd’hui plus que jamais, un prix inestimable. En conséquence, il conviendrait de majorer la contribution exceptionnelle de solidarité ou d’instituer une contribution parallèle au profit de la Caisse nationale d’assurance vieillesse des travailleurs salariés (CNAV) ou encore du Fonds de réserve des retraites (F2R).

Dans le même temps, cette surcotisation ou nouvelle contribution serait étendue aux salariés des entreprises publiques couverts par un régime spécial de sécurité sociale servant des prestations (notamment d’assurance vieillesse) exorbitantes du droit commun et financées par la collectivité. Compte tenu de l’assiette potentielle de ce prélèvement, qu’un taux réduit de 5 % suffirait à résorber le déficit de l’assurance vieillesse.

Une telle réforme serait des plus simples à accomplir puisque le Fonds de solidarité qui perçoit la contribution exceptionnelle offre déjà la structure de recouvrement nécessaire. Sur le plan symbolique, elle recréerait un lien de solidarité entre les travailleurs ou demandeurs d’emploi du secteur privé et les titulaires d’emplois publics garantis.

L’égalité ne serait plus un masque hypocrite des égoïsmes dans le droit de la protection sociale.

Patrick Morvan

Partager cet article
Repost0